臺灣高等法院98年度上字第1082號

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實與理由

一、本件上訴人起訴主張：兩造合夥興建「群昌海天名流大別墅」（下稱系爭建案），並於民國（下同）69年4月16日與地主簽訂房屋合建契約書，嗣被上訴人於72年12月7日從合夥資金借貸新臺幣（下同）500萬元，並簽立切結書，承諾倘將來合夥分配盈餘未達500萬元，願返還該筆借貸款項並給付利息。嗣系爭建案於81年1月31日興建完成經合夥清算後確認各合夥人應負擔虧損940萬元，則依上開切結書約定，被上訴人應返還上訴人借款500萬元，且上訴人對被上訴人之借款返還請求權應自81年1月31日起算。又上訴人曾於81年間先後3次與配偶曾陳絹江前往被上訴人住處，向其請求清償500萬元之借款債務，被上訴人當下均承認此筆債務，並分別清償1萬元、6000元、5000元，復表示其暫無資力，但會持續清償剩餘欠款等語，依民法第129條第1項第1款、第2款之規定，上訴人對被上訴人之借款返還請求權時效已因而中斷。至於兩造於78年5月16日簽訂協議書（下稱系爭協議書）成立和解部分，係就被上訴人於興建門臺北縣板橋巿大觀路「大漢綜合大樓」時，簽發付款人均為樹林巿農會、票載發票日為72年1月12日及72年9月6日、支票號碼為900759號及900794號、面額150萬元及100萬元之支票（下稱系爭支票）向上訴人借款債務所為和解，與本件債權無關等情，爰依上開切結書之約定，請求被上訴人返還借款500萬元，及自72年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被上訴人則以：上訴人於69年間為興建系爭建案，糾集訴外人陳坤萬合夥投資，復為節省該建案規劃設計費用，乃邀被上訴人入夥，且表示可代墊出資額，並以應支付之規劃設計費用抵充部分出資額，迨將來系爭建案銷售後分配利潤時，再歸還代墊之出資額，被上訴人乃應允共同投資該建案，並簽發上開付款人為樹林市農會面額150萬及100萬元之二紙支票作為擔保。迄72年12月初上訴人見系爭建案即將完工，且每位股東可獲分配約800萬元，為圖一己之私，藉詞系爭建案需再增資，如不能增資即應退夥，逼令被上訴人退出合夥，被上訴人因無現金可再出資，乃於72年12月7日將其出資額悉數讓與上訴人，並以退夥可取回之出資額償還上訴人先前代墊之出資額500萬元及其利息，同時書立第1份切結書，然上訴人為求確實回收利潤，又要求被上訴人書立第2份切結書，擔保如將來分配款不足500萬元時，需補償上訴人代墊該出資額之利息，自此被上訴人已完全脫離系爭建案之經營，然被上訴人為擔保返還代墊出資額而簽發交付予上訴人之系爭支票，上訴人則藉故未還。詎上訴人竟於78年間持系爭支票向改制前臺灣臺北地方法院板橋分院請求被上訴人給付票款，雙方嗣於78年5月26日成立和解，約定由被上訴人補貼上訴人利息80萬元，上訴人則將系爭支票返還予被上訴人，並由羅水明律師當場見證簽訂系爭協議書，載明：「乙方（即被上訴人）已於72年12月7日，以海天地別墅之股權抵償，雙方已無債權債務關係」等語，足見被上訴人已無積欠上訴人任何債務。縱上訴人主張之事實為真，惟其請求權亦已逾15年之消滅時效，被上訴人自得拒絕給付。另否認上訴人曾於81年間前來其住處請求清償債務，其積欠上訴人之債務已於78年5月16日簽署系爭協議書時全數清償完畢等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人8,727,397元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：

（一）兩造不爭執事項：

１、兩造與尤阿文、陳坤萬合資於69年4月16日與地主簽訂房屋合建契約書，合資於淡水鎮○○○段147-1、142-1、143等多筆地號土地上興建「群昌海天地名流大別墅」。

２、被上訴人於72年12月7日簽立二份切結書，分別載明「查本人甲○○與陳坤萬君、曾龍雄君共同與地主李招治合建群昌海天地別墅，今因甲○○財務需要，同意以本公司72年11月27日之財務報表，收回投資之資金後，放棄其合作經營之權利，事後一切事宜，全權由曾龍雄君處理，所收回資金轉還曾龍雄君代借之款，恐口無憑，特立此切結書。」、「今甲○○承諾與曾龍雄君合作經營之群昌海天地別墅之投資金額收回新台幣伍佰萬元整，於72年12月7日返還向曾龍雄所借款額，今後該土地結束時，如配東款額未達收回伍佰萬元時，願補貼所支付之利息。恐口無憑，特立此切結書。」。

３、78年間上訴人持被上訴人所簽發以樹林鎮農會為付款人，發票日為72年1月12日、72年9月6日，支票號碼900759、900794號，面額分別為150萬元及100萬元之支票兩紙訴請被上訴人清償，兩造於78年5月16日簽立協議書，載明「

一、甲方（即上訴人）執有乙方（即被上訴人）簽發以樹林鎮農會為付款人……支票兩紙，乙方已於72.12.7以海天地別墅之股權抵償，雙方已無債權債務存在。但乙方願給付新台幣捌拾萬元」，並由上訴人於協議書上簽收80萬元。

（一）兩造爭點：

１、被上訴人依72年12月7日切結書，對於上訴人是否負有給付500萬元之債務？

２、上訴人之請求權是否已罹於消滅時效？

五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：

（一）本件上訴人主張被上訴人依被上訴人於72年12月7日簽立之切結書對其負有給付500萬元之債務，惟為被上訴人所否認。查被上訴人於72年12月7日簽立二份切結書，分別記載「查本人甲○○與陳坤萬君、曾龍雄君共同與地主李招治合建群昌海天地別墅，今因甲○○財務需要，同意以本公司72年11月27日之財務報表，收回投資之資金後，放棄其合作經營之權利，事後一切事宜，全權由曾龍雄君處理，所收回資金轉還曾龍雄君代借之款，恐口無憑，特立此切結書。」、「今甲○○承諾與曾龍雄君合作經營之群昌海天地別墅之投資金額收回新台幣伍佰萬元整，於72年12 月7日返還向曾龍雄所借款額，今後該土地結束時，如配東款額未達收回伍佰萬元時，願補貼所支付之利息。恐口無憑，特立此切結書。」，有該二份切結書在卷足憑（見原審卷第22至25頁），已表明被上訴人自該日起退出、放棄群昌海天地別墅建案之合作經營權利，以72年11月27日之財務報表為準，收回投資之資金，並直接以該收回之500萬元資金償還前向上訴人所借款項。是依上開切結書之記載，足認被上訴人雖曾向上訴人借款500萬元，惟嗣已於72年12月7日以退出群昌海天地別墅經營所取回之資金清償，上訴人主張被上訴人係以系爭72年12月7日切結書自合夥資金借貸500萬元，如嗣後合夥分配盈餘未達500萬元，即償還該筆借款，核與切結書所載不符。且上訴人於78年間曾持被上訴人所簽發發票日為72年1月12日、72年9月6日，面額分別為150萬元及100萬元之支票兩紙訴請被上訴人清償，嗣兩造就此於78年5月16日簽立之協議書載明「一、甲方（即上訴人）執有乙方（即被上訴人）簽發……支票兩紙，乙方已於72.12.7以海天地別墅之股權抵償，雙方已無債權債務存在。但乙方願給付新台幣捌拾萬元」，有該協議書在卷足憑（見原審卷第45頁），更足證被上訴人已為清償。被上訴人主張其已於72年12月7日以群昌海天地別墅股權清償上訴人500萬元，並於78年協議補貼上訴人利息80萬元，應屬非虛。上訴人主張被上訴人依上開切結書，應再給付上訴人500萬元，並無足取。

（二）上訴人雖主張上開二紙支票係被上訴人於台北縣板橋市○○路之大漢綜合大樓建案向其所借，78年協議書亦係就此所為和解，惟上開協議書已載明上訴人所執有被上訴人簽發之系爭二紙支票兩紙，被上訴人方已於72年12月7日以海天地別墅之股權抵償，雙方已無債權債務存在，並無片語隻字提及上訴人所稱之「大漢綜合大樓」建案，上訴人未據舉證，難認其主張為真實。

（三）又上訴人雖提出「合夥3人資產負債表」，於原審主張系爭群昌海天地別墅工程於81年1月31日完成合夥人盈餘分配之計算，合夥人每人須負擔940萬元之虧損，並未能領得500萬元以上之分配款（見原審卷第26頁、第51頁），被上訴人應依切結書履行給付，惟被上訴人於72年12月7日切結書同意補貼者，僅上訴人所支付之利息，並非再次給付借款本金，上訴人逕以此主張被上訴人應再付500萬元，亦非有據，且上開文件為上訴人片面製作，復未附有任何相關之單據或資料，既為被上訴人所否認，已難認係真正。縱係真正，被上訴人亦已於78年與上訴人簽立協議書補貼上訴人利息80萬元，業據被上訴人所陳明，並有協議書在卷足憑（見原審卷第45頁），可認兩造就被上訴人於72年12月7日切結書承諾補貼之利息，亦已達成協議，被上訴人並已履行完畢。況按請求權，因15年間不行使而消滅。又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段定有明文。依上訴人之主張系爭群昌海天地別墅建案係於81年1月31日結算完成，則自斯時起上訴人即可請求被上訴人補貼所付利息，上訴人迄至98年1月19日始聲請對被上訴人發支付命令，亦已逾15年，其請求已罹於時效消滅。

（四）上訴人雖又提出原法院95年度促字第58446號支付命令及確定證明書等件，主張其於消滅時效完成前，已對被上訴人行使權利，其請求權消滅時效中斷云云。惟按時效因聲請發支付命令而中斷者，若撤回聲請，或受駁回之裁判，或支付命令失其效力時，視為不中斷，民法第132條定有明文。查原法院雖於95年9月13日依上訴人之聲請，發給95年度促字第58446號支付命令，及於95年11月27日發給支付命令確定證明書（見本院卷第32、33頁），惟嗣原法院書記官於96年8月27日以該支付命令之送達不合法撤銷上開確定證明書（見本院卷第109頁），並經原法院於96年12月13日駁回上訴人之抗告（見本院卷第124頁），上訴人提起抗告後，雖經本院於97年1月16日以97年度抗字第77號裁定將原裁定廢棄（見本院卷第113頁），惟原法院嗣仍於97年5月14日裁定駁回上訴人之抗告確定（見本院卷第125至127頁）。又按發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，98年1月21日修正前民事訴訟法第515條定有明文。上開支付命令確定證明書既因支付命令未合法送達被上訴人，而經撤銷，而未於發支付命令後三個月內送達於被上訴人，則依上開規定，該支付命令已失其效力，上訴人於95年間聲請對被上訴人所發之支付命令既已失其效力，依民法第132條規定，其時效視為不中斷，上訴人於96年1月19日聲請再對被上訴人發支付命令請求給付時，其請求權仍已罹於時效消滅。

（五）上訴人於本院雖翻異前詞主張系爭群昌海天地別墅建案迄至93年間仍未完成結算，且迄今仍未結算云云，並請求傳喚證人陳坤萬為證（見本院卷第14頁、第43頁背面），惟上訴人於原審亦請求傳喚證人陳坤萬欲證明系爭群昌海天地別墅建案已於81年1月31日完成合夥人盈餘分配計算（見原審卷第52頁），上訴人所提證人就上訴人兩種相反之主張既均可為上訴人作證，顯難期其證言無偏，應無傳詢之必要。而若果系爭群昌海天地別墅建案迄未結算屬實，衡情上訴人應仍持有相關文件資料可資為憑，否則即無從為結算，上訴人未據提出相關文件資料，空言主張系爭群昌海天地別墅建案迄未結算，自無可取。況姑不論被上訴人業已清償前向上訴人所借之500萬元，並已與上訴人和解補貼上訴人利息，已如前述，依72年12月7日切結書之約定，上訴人係於該建案結算結果，可領得之分配款未達500萬元時，始可請求被上訴人補貼利息，系爭建案如迄未結算完成屬實，上訴人亦不得請求被上訴人補貼利息，上訴人主張其可請求被上訴人給付500萬元，委無足取。

六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人積欠其500萬元，為不足採，被上訴人抗辯兩造間已無債權債務關係，尚屬可信。從而，上訴人依72年12月7日切結書請求被上訴人給付500萬元及自72年12月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。