臺灣高等法院98年度建上字第76號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第76號

上訴人

內政部營建署

法定代理人

葉世文

訴訟代理人

林清源律師

訴訟代理人

莊乾城律師

參加人

國防部總政治作戰局 （國防部軍備局之承受訴訟人）

法定代理人

王明我

訴訟代理人

陳君漢律師

訴訟代理人

陳玫瑰律師

複代理人

黃朗倩律師

被上訴人

唐榮鐵工廠股份有限公司

法定代理人

蔣士宜

訴訟代理人

王乃民律師

複代理人

蔡易紘律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98 年6月5日臺灣臺北地方法院95年度建字第195號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於民國99年11 月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

被上訴人法定代理人原為吳豐盛，於民國（下同）99年8 月18日變更為蔣士宜，經蔣士宜聲明承受訴訟，有陳報狀、董事會議事錄、公司登記資料可稽（本院卷2第297至307 頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第1 項規定，爰准予由蔣士宜續行訴訟。

被上訴人於原審起訴主張：兩造90年6 月11日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），由伊承攬上訴人受國防部（此業務由參加人辦理，下稱參加人）委託進行之「台中市陸光七村新建工程」（下稱系爭工程），伊自92年8 月27日起陸續提送石材相關文件、樣品及施工計畫書送審，於93年5月7日第11次聯建小組會議完成石材之選色選樣作業，並經上訴人委任設計監造之張大中建築師事務所以93年6月18日00000000號備忘錄通知「符合契約及圖說相關規範要求」，伊乃據以採購石材並施作完成，製作計價單，經張大中建築師事務所（下稱張大中）以95年1月10日(95)建師中字第012號函確認符合系爭契約，但伊於95年2月10日將計價文件送張大中審核，請求辦理第14 次估驗計價54,783,378元時，為上訴人拒絕，爰依民法第505 條規定及系爭契約第16條約定，提起本訴等語。聲明求為：⒈上訴人應給付被上訴人54,783,378元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年5 月18日）起至清償日止按年息5%算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。

上訴人以：系爭契約約定石材品名分別為印度紅、莎莉士紅、黃金米黃，但被上訴人未經伊同意，施作單價低於上開石材近2至6倍之羅莎紅、岑溪紅、老虎米黃等石材，伊得依政府採購法第72條第2項、系爭契約第23條第4項第2款，減少價金112,976,193元，並得處以6倍懲罰性違約金等語，資為抗辯。

原審判決被上訴人勝訴，並為附條件之准、免假執行宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。

被上訴人於第二審為訴之追加，主張：系爭工程於96年2 月14日完工（按實際竣工日為95年9月1日，但上訴人以第41次變更設計核定日為竣工日），上訴人於96年12月31日驗收，依原審卷6第37 頁上訴人結算實作數量及系爭契約約定單價，計算石材總工程款為370,919,523元，再依系爭契約第16條第1 項第3款約定，上訴人應於96年12月31日驗收合格及伊辦妥保固程序後付款，扣除原審已請求之54,783,378元，爰追加請求其餘工程款等語（本院卷1第88 頁以下）。聲明求為：㈠上訴人應再給付被上訴人316,136,145元，及自97年1 月1日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。上訴人援引第點抗辯理由，另以：被上訴人於原審起訴時，已得請求全部石材工程之工程款，且被上訴人自稱系爭工程於95 年9月1日完工，其遲至98年9月30日提起追加之訴，已逾二年時效，伊拒絕給付等語，資為抗辯，並答辯聲明求為：㈠被上訴人追加之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

被上訴人主張：兩造於90年6 月11日簽訂系爭契約，由伊承攬上訴人受參加人委託管理之系爭工程，經上訴人於96年12月31日正式驗收合格，依原審卷6第37 頁上訴人結算實作數量及系爭契約約定單價，計算石材總工程款為370,919,523 元，伊並已辦妥保固手續等語，有被上訴人提出之初驗記錄（複驗）、工程結算明細表、專案管理協議書、工程結算驗收證明書（原審卷2第139至145頁；卷6第117頁；本院卷1第139至166頁）可稽，並為上訴人所不爭執，堪予信實。

被上訴人主張：伊於系爭工程施作羅莎紅、岑溪紅、老虎米黃等石材，合於系爭契約規範等語。上訴人則抗辯：系爭契約約定石材品名分別為印度紅、莎莉士紅、黃金米黃，被上訴人施作之石材不符約定云云。查：

㈠依被上訴人提出系爭契約條款，於第7 條約定「下列各項契約文件，其於衝突或不一致之情形時，優先順序如下：..㈤補充施工說明書..㈧契約設計圖、㈨施工細則或施工說明書、㈩工程詳細表、施工說明書總則。」（原審卷1第10、11頁）。經查：

⒈被上訴人主張補充施工說明書之第1 條規定「本工程圖說所列廠牌僅供參考」，為上訴人所不爭。又上訴人提出粉刷表記載「⑻外牆石材工程以（乾式施工）3F以上選用天然花崗石≧ 3cm莎莉士紅（Sa- lisbury Pink）石材施作，3F以下選用天然花崗石≧3 cm印度紅石材施作。⑼內牆石材工程（乾式施工）牆面1公尺以下選用天然大理石≧2cm金峰石、櫻桃紅、金龍石、黑雲石搭配施作，牆面1公尺以上選用天然大理石≧2cm黃金米黃施作。⑽地坪選用天然大理石黃金米黃施作，滾邊天然大理石選用金峰石、櫻桃紅、金龍石、黑雲石施作。」（原審卷2第18 頁）。被上訴人主張粉刷表屬於契約設計圖，為上訴人所不爭執。再揆之被上訴人提出台北市石材商業同業公會（下稱北市石材公會）93年4月23日(93)北建石會字第021號函（原審卷1第75頁），及北市石材公會於96年1 月5日回覆原審之北進石會字第042號函文（原審卷3第27頁），莎莉士紅花崗石僅在美國有唯一礦源，且由美國ROCK OF AGES公司獨家代理；黃金米黃大理石僅在伊朗有唯一礦源，且由伊朗ARTMAR A.S. 公司獨家代理；印度紅花崗石以印度為唯一產地，可見粉刷表所示「莎莉士紅（Salisbury Pink）」、「印度紅」、「黃金米黃」等石材品名，具有表彰廠牌之功能。則依系爭契約第7條，補充施工說明書效力既優先於粉刷表，自應解為上述粉刷表內關於石材品名之記載，僅具參考作用。

⒉被上訴人提出石材工程之施工說明書，就材料部分，規定「㈠所有石材需符合CNS 6300 A1028所定之一級品。㈡所有石材需符合CNS 3897 M1016所定之正材。其所含雜質之定義包括石英滑石脈黃鐵礦等。㈢所有石材之加工規定需符合CNS126 82 石材二級作業。㈣材料樣品需展示最大容許色差程度，以供建築師審核。㈤材料需附產地證明及相關技術資料。㈥石材加工前需會同建築師或業主指派之人員參加廠驗。㈦業主或建築師所簽認之材料，並不代表廠商免於上述之規範責任，施工中應保持所有材料之控制。㈧本工程材料依下列施工工項分為以下數種：⒈外墻乾式吊掛：印度紅、瑞典紅、配莎莉士紅『等』進口高級天然花崗石。⒉內牆RC墻乾式吊掛：黃金米黃配（金峰石、櫻桃紅、金龍石、黑雲石『等』搭配使用）。⒊梯廳及室內地坪軟底施工：黃金米黃配（金峰石、櫻桃紅、金龍石、黑雲石『等』搭配使用）。本工程使用材料名稱依據台灣地區石礦製品工業同業公會89年度目錄。」（原審卷1第69 頁）。由其文義及排序觀之，第㈠、㈡點係規範石材之品質、等級；第㈢點規範石材加工標準。第㈣點規範被上訴人應就同色系（例如紅色、黃色、黑色等）石材，提供最大容許色差範圍內（即某色系石材，其下尚有深淺色差之別）之樣品供建築師審核，俾從其中擇定特定樣品，據以施作，此由被上訴人主張實際運作情形為伊就每一色系提供五種深淺不同樣色予監造建築師，建築師剔除不合設計原意之樣品後，其餘送聯建小組，由眷戶決定等語，上訴人不為爭執可知。第㈤點規範被上訴人應提供已擇定施作石材之產地證明等文件；第㈥點係石材選定後，被上訴人加工前之廠驗程序。第㈦點係有關被上訴人應確保所施作石材之品質、等級及加工，符合第㈠、㈡、㈢點標準，不因建築師或上訴人曾於施作前簽認石材而免責。第㈧點既排列在最後，並非緊接在有關石材品質、等級之規範之後，且第㈧點關於石材名稱（至於各該名稱所指石材，係按台灣地區石礦製品工業同業公會89年度目錄所示）係以例示方式敘述，再參酌被上訴人依第㈣點應提供同色系不同色差之石材樣品供選定，但第㈠至㈦點並未規範建築物使用哪種色系石材，被上訴人無從據以提供樣品等情，堪解為第㈧點係規範外牆使用相當於印度紅或瑞典紅搭配莎莉士紅之分類（即花崗石類）、色系石材，內牆使用相當於黃金米黃搭配金峰石、櫻桃紅、金龍石、黑雲石之分類（即大理石類）、色系石材，梯廳及室內地坪使用相當於黃金米黃搭配金峰石、櫻桃紅、金龍石、黑雲石之分類（即大理石類）、色系石材，而與石材之品質、等級及品名之特定無關。上述施工說明書內容與粉刷表之記載並無衝突或不一致情形（蓋粉刷表所載石材品名僅供參考，而施工說明書第㈧點係規範石材色系標準，並非指定石材品名），自有拘束兩造之效力。

⒊揆之被上訴人提出系爭工程結算明細表（本院卷1第110至 127頁），及上訴人提出張大中擬定，經上訴人代參加人審定之預算書、被上訴人投標時出具之工程標單（本院卷1第271至 273、278至280、285至287、292至300頁），就石材項目部分，均未註明所使用石材之品名，則難以認定上訴人係以定作特定品名石材之意思為招標之表示，及被上訴人係以承攬施作特定品名石材之意思表示而為投標之表示。

⒋綜上，由系爭契約文義解釋，兩造係約定石材之類別、品質、等級及色系標準，由上訴人於施工前據以擇定所使用之石材，至於契約文字中所敘述印度紅、莎莉士紅、黃金米黃等名詞，乃石材類別、色系選用標準，並非兩造於簽訂系爭契約時，即約定使用印度紅、莎莉士紅、黃金米黃等特定品名之石材。

㈡被上訴人主張：參加人於87年2 月18日與張大中簽訂「國防部陸光七村新建工程委託設計契約」（下稱委託設計契約），委託張大中規劃設計系爭工程，先擬定設計標準、預算書、使用材料設計表等，經參加人審定後，據以繪製工程設計圖及編製施工預算書（包括工程總表、預算及工程明細表、單價分析表等）、使用建材設備及產品列舉廠牌表等（見委託設計契約第2條第1、2 項）等語，業據被上訴人提出委託設計契約書（原審卷2第131至138 頁）為證，為上訴人所不爭執，則參照民法第103條第1項、第105條第1項本文，張大中擬定系爭契約文件所為之意思表示，應有代理上訴人而為該意思表示之效力，自非不得根據張大中所表示之意思，解釋系爭契約。經查：

⒈證人張大中於95年6 月28日在法務部調查局中部地區機動工作組偵訊時陳稱：「我在本工程的石材設計規範時，是設計深紅色的石材配上淺紅色的石材，但因為深紅色及淺紅色的標準無法具體形容，所以我才會在規範中註明印度紅、瑞典紅、莎莉士紅及黃金米黃，並表示是參考台灣地區石礦製品工業同業公會89年度目錄，其中印度紅、瑞典紅是屬於深紅色的石材，莎莉士紅是屬於淺紅色的石材，我主要只是標明本工程的石材色澤及紋路..我並沒有要指定特定產地的意圖或一定要印度紅、瑞典紅、莎莉士紅及黃金米黃等級石材。」，有被上訴人提出之偵查筆錄（本院卷1第252至254 頁）可稽。證人張大中又於95年10月18日在原審證稱：「（提示原審卷1第68至74 頁，即上開石材工程之施工說明書）是由我們事務所擬定，報國防部核定..（問：原審卷1第69頁之㈧點記載石材須符合CNS，另依據石礦製品八九年度目錄，是何意思？）石材須符合兩項CNS，色澤選定須依據上開目錄為準.. （問：如何從該條的文字看出是指證人所稱的色澤而已，不包含材料？）我那時候發包的案子都是這樣寫，實際上我指的是色澤而已..（提示原審卷2第18頁，問：依粉刷表8、9、10 點記載，證人審查標準？）檢驗須符合CNS ，色澤須依上開目錄為準..（問：系爭工程預算是誰編列？）我們事務所編列，整個工程的預算約30億，石材部分約4 億多。（問：編列石材預算之標準為何？）估價查訪之後決定。我們有進行訪價..我們是以電話訪價的中間值為準。（問：訪價時是否有針對印度紅等特定石材進行訪價？）是我們訪價中的石材之一。（問：訪價基礎是否是以紅色系列花崗石為訪價？）是..（問：訪價時，是否只詢問印度紅、瑞典紅、配莎莉士紅等天然花崗石的價錢，而沒有區分實際上產地及材質？）是，詢問時沒有區分產地及材質。」（原審卷2第88至91頁）。可見張大中在系爭契約文件中註示石材品名，均無指定使用該品名石材之意思。

⒉揆之上開工程結算明細表、預算書、工程標單（本院卷1第110至127、271至273、278至280、285至287、292至300 頁），可知「地坪水泥砂漿打底貼天然石材60*60 cm」項目每平方公尺之預算單價3,260元、被上訴人投標單價2,100元、系爭契約約定單價2,374 元；「內牆貼天然石材（乾式施工）」項目每平方公尺之預算單價3,500元、被上訴人投標單價2,500元、系爭契約約定單價2,549 元；「外牆貼花崗石（乾式施工）─1F」項目每平方公尺之預算單價4,284元、被上訴人投標單價2,800元、系爭契約約定單價3,120元；「外牆貼花崗石線板（4F、6F）」、「外牆貼花崗石線板（1F、2F、3 F）」項目每平方公尺之預算單價均為4,284元、被上訴人投標單價1,500元、系爭契約約定單價3,120元；「外牆貼花崗石（乾式施工）─2 F以上」每平方公尺之預算單價為4,020元、被上訴人投標單價2,800元、系爭契約約定單價2,928 元。而依被上訴人提出北市石材公會98年12月21日（98）北俊石會字第008 號函，記載「瑞典紅花崗石，厚度3 cm，外牆乾式工法，連工帶料施作完成，民國89至94年間之價格，每才約在新台幣605元~700 元之間（即每平方公尺在6,655元至7,700 元之間）。」（本院卷2第19頁），及95年1月11日（95）北建石會字第072號函，表示：於89至94年間，乾式牆面連工帶料，每平方公尺市場單價，印度紅（3cm）為4,915元至5,245 元，莎莉士紅（3cm）為6,210元至6,560元、黃金米黃（2cm）為6,895元至9,975元等語（本院卷1第216頁），均超出上開各階段所定單價之1至2倍以上。至於上訴人提出「營建物價」每月行情報導，記載於89年12月22日至90年1 月12日調查期間，中部印度紅中花、粗花價格，每平方公尺依序為2,222元（每才202元，乘以11）、2,343 元（原審卷2第167頁），但同時註明此為厚五分大板，不含二次裁切費用之價格。又上訴人提出台灣區石礦製品工業同業公會（下稱台灣區石礦製品公會）94年7月20日(94)台石製公字第94160號函，記載當時每平方公尺之印度紅單價在2,420元至3,124元之間、莎莉士紅單價在3,454元至3,740元之間、黃金米黃單價在8,690元至11,000元之間（原審卷2第32頁），該單價亦係未經裁切、加工之大板單價，此由上訴人另提出某石材廠股份有限公司94年2 月15日估價單，表示每平方公尺莎莉士紅單價3,630元、印度紅單價2,530元、黃金米黃單價6,380 元，不含為石材製品價格（本院卷2第124頁），及被上訴人提出台灣區石礦製品公會97年3月3日(97)台石製公字第97106 號函表示：上開函文所示現行市售價目參考一覽表所載單價係大板價格，非製品單價，而3公分花崗石大板加工為規格製品須增加以下費用：①製成品加工費：20-25元/才②大板損耗費：20-25%③CNS作業檢驗費：10元/才④不良品損耗：3%⑤包裝費：7元/才⑥運輸費：5-12元/才⑦小面加工（視個別需要）：平均10-30元/才；2公分大理石大板加工為規格製品須增加以下費用：①製成品加工費：15- 20元/才②大板損耗費：20-25%③CNS作業檢驗費：7元/才④不良品損耗：3%⑤包裝費：5元/才⑥運輸費：5-12元/才⑦小面加工（視個別需要）：平均10-30 元/才等語（原審卷6第94、95 頁）可知。上開「營建物價」、台灣區石礦製品公會94年7 月20日函文所示單價，於加計大板裁切、加工及按裝等費用後，單價亦遠高於系爭工程之預算單價、被上訴人投標單價及系爭契約約定單價，其中黃金米黃之大板價格甚至超出系爭工程就內牆、地坪石材項目連工帶料之單價許多。則依常理言，上訴人不可能以指定使用瑞典紅、印度紅、莎莉士紅或黃金米黃等特定品名石材之意思招標，被上訴人亦不可能以同意施作上述品名石材之意思投標，足資佐證證人張大中證述系爭契約文件內關於石材品名之記載係作為色澤、紋路之參考，並非指定施作該品名之石材等情為可採。

⒊上開預算書就地坪、內牆工項僅記載「貼天然石材」及其尺寸；就外牆工項僅記載「貼花崗石」；就電梯口工項僅記載「貼天然石材」（本院卷1第271至273、278至280、285至287 頁）。又上訴人提出預算書所示單價之分析表及契約附件單價分析表（原審卷2第20 頁；本院卷1第274至277、281至284、288至291 頁），就地坪、內牆工項僅記載工料包括「天然石材」，彰顯該預算單價及契約單價均非按黃金米黃搭配金峰石、櫻桃紅、金龍石、黑雲石等特定品名石材之價格所定。至於上開單價分析表雖就「外牆貼花崗石（乾式施工）─1F」工項記載工料包括「外牆天然石材（莎莉士紅）」；就「外牆貼花崗石線板（4F、6F）」、「外牆貼花崗石線板（1F、2F、3F）」工項記載工料包括「外牆天然石材（印度紅、莎莉士紅）」，及就「外牆貼花崗石（乾式施工）─2F以上」工項記載工料包括「外牆天然石材（印度紅）」，但單價分析表係說明預算書所載項目單價之計算方式（包含工料項目及其數量、單價、總價），預算書未限定石材品名，即無從遽認單價分析表註示品名係限定使用該品名之石材。且依證人張大中證述其編列工程預算時，就石材單價係以訪價之中間值定之，並非按印度紅、莎莉士紅、印度紅等特定石材之價格定之等語，可見單價分析表關於「（莎莉士紅）」、「（印度紅、莎莉士紅）」及「（印度紅）」之記載，並非表示各該品名石材之單價。再揆之上開粉刷表標示外牆3樓以上使用「莎莉士紅」，3樓以下使用「印度紅」（見原審卷2第18 頁），與單價分析表之註示有所出入，足資說明單價分析表關於「（莎莉士紅）」、「（印度紅、莎莉士紅）」及「（印度紅）」之記載，僅用以說明該工項之石材係花崗岩類（莎莉士紅、印度紅均屬於此類別），而非指定施作該品名之石材。

㈢石材工程之施工說明書規定「所有石材需符合CNS 6300 A1028所定之一級品。」，此屬於石材品質規範。經查，被上訴人主張：兩造約定石材應具備CNS 6300 A1028標準中所敘述硬石抗壓強度（kgf/c㎡）（N/c㎡）為500以上；吸水率小於5 %；視比重在2.5-2.7之間，及一級品（即大致無第4.2節所列之缺點，例如尺度不正確、翹曲、龜裂、斑紋、風化、缺角、凹陷、沾污，且切口整齊者）等品質，而依系爭契約第19條約定「㈠本工程開工前，甲方（即上訴人）應指派工程司，代表甲方監督乙方（即被上訴人）履行本契約各項約定應辦事項，如甲方委託建築師或工程顧問機構代表甲方執行監工作業時，除另有約定外，甲方應在開工前，備函通知乙方知照，其職權同甲方工程司。..㈡甲方工程司職權如下：..⒉工程設計、品質或數量變更之審核。..⒋工程及材料機具設備之檢（試）驗。..」；第20條第2 項約定「乙方自備材料機具設備在進場前，應將有關資料及可提供樣品先送甲方工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗項目，應會同甲方工程司取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。」、第7項約定「本工程各項材料機具設備檢（試）驗，除由甲方自設檢（試）驗室辦理，或另有規定外，乙方應委交中華民國實驗室認證委員會認證合格機構或學術機構辦理..」，及上訴人於90年7 月20日以90營署中字第510585號函通知伊「主旨：..本署依工程契約規定，指定張大中建築師事務所代表本署執行監工作業..。說明：本屬所指定之監造單位對貴公司之指示與監督行為其效力如同本署工程司。」，伊提送石材樣品予張大中會同取樣及送財團法人石材工業發展中心檢驗是否符合上述CNS 6300 A1028所示抗壓強度、吸水率、視比重標準等語，有被上訴人提出系爭契約、張大中93年6月18日0000-000 號工程備忘錄、試驗報告、CNS 6300 A1028標準、廠驗照片、檢驗申請書、上訴人函文（原審卷1第23、24、26、44頁；卷3第62至72、140至143頁；卷4第69至83頁；卷5第69至71、205 頁）為證。且上訴人提出94年2月3日廠驗紀錄，記載上訴人中區工程處派員會同廠驗時，僅爭執送驗樣品與契約約定品名、產地不符，未爭執試驗項目（原審卷2第28 頁），故上訴人之主張堪予信實。上訴人抗辯兩造僅要求石材具備上述一級品條件，未要求具備上述硬石抗壓強度、視比重、吸水率品質云云，為不可採。又查，依兩造提出「台灣地區石礦製品工業同業公會89年度目錄」，已載明印度紅、莎莉士紅、黃金米黃、黑雲石等特定品名石材之比重、吸水率（原審卷2第67至71、206至214 頁），上訴人如於系爭契約指定使用印度紅、莎莉士紅、黃金米黃、黑雲石等石材，可由上開目錄得知視比重、吸水率，應無需再要求石材須送驗確認符合上開CNS 6300 A1028所定標準。且上開目錄記載黃金米黃比重為2710，換算視比重為2.71；莎莉士紅比重為640，換算視比重為0.64（原審卷2第70、71、209、210頁），不符合CNS 6300 A1028標準，兩造如約定使用黃金米黃、莎莉士紅石材，豈非與石材應具有CNS 6300 A1028所定品質之約定互相矛盾。故據此亦可推知系爭契約並未指定施作印度紅、黃金米黃、莎莉士紅石材，而僅以各該品名石材為石材類別及色澤、紋路選定之參考。

㈣依被上訴人提出工程結算明細表（本院卷1第110至127 頁），及上訴人提出系爭工程開標紀錄（原審卷2第192、193 頁），上訴人核定系爭工程招標底價2,418,625,000 元，被上訴人得標總價（即系爭契約總價）2,157,000,000 元。又上開工程結算明細表顯示地坪天然石材數量46,609平方公尺（22,902+14,478+9,229），契約金額110,649,766元（54,369,348+34,370,772+ 21,909,646）；內牆天然石材數量20,886平方公尺（9,431+ 7,241+4,214），契約金額53,238,414元（24,039,619+18,457,309+10,741,486）；外牆1樓貼花崗石及1至4樓、6 樓貼花崗石線板，數量15,090平方公尺（5,077+ 1,388+547+3,921+905+316+2,137+ 622+177），契約金額47,080,800元（15,840,240+4,330,560+1,706,640+ 12,233,520+2,823,600+985,920+6,667,440+ 1,940,640+ 552,240）；外牆2樓以上貼花崗石數量39,892平方公尺（19,142+13,252+7,498），契約金額116,803,776元（56,047,776+38,801,856+21,954,144），上述石材契約金額共計327,772,756元（110,649,766+53,238,414+47,080,800+ 116,803,776），佔契約總價15.1 %（327,772,756÷2,157,000,000 ）。如系爭契約指定外牆使用莎莉士紅或印度紅，內牆、地坪使用黃金米黃，參酌上開北市石材公會95年1月11日（95）北建石會字第072號函所示每平方公尺市場單價之中間值，即印度紅5,080元〔（4,915+5,245）÷2〕、莎莉士紅6,385元〔（6,210+6,560）÷2〕、黃金米黃8,435元〔（6,895+9,975）÷2〕，計算系爭契約合理地坪石材總價為393,146,915元（8,435*46,609）；內牆石材總價為176,173,410元（8,435*20,886）；外牆貼花崗石及花崗石線板石材，總價為279,308,560 元〔5,080*（15,090+39,892）〕或351,060,070元 〔6,385*（15,090+39,892）〕，即上述石材工項之總金額為848,628,885 元（393,146,915+176,173,410+ 279,308,560）或920,380,395元（393,146,915+176,173,410+351,060,070），佔契約總價高達39.3 %（848,628,885 ÷2,157,000,000）或42.6 %（920,380,395÷2,157,000,000），將嚴重排擠系爭工程之其他建築工程及水電、景觀、電梯、天然瓦斯內管等工程之預算及契約金額，而違反常理，故據此亦得推論兩造無約定施作特定品名石材之事實。

㈤被上訴人主張：伊依石材工程之施工說明書關於材料第㈣點規定，就每一色系提供五種深淺不同樣色予張大中審定樣品後，送聯建小組選定，經93年5月7日聯建小組第11次會議議決「1.花崗石外牆及線版選色表決結果：紅色及粉紅色系外牆花崗石顏色...5.天然石材60×60 CM表決結果：客餐廳、走道、梯廳牆面及地坪：（牆面及地坪：米黃色花崗石；滾邊：黑雲石）。⒍15CM石材踢腳板選色樣表決結果：梯廳：黑雲石。」等語，業據被上訴人提出會議記錄（原審卷3第10至12 頁）為證。並有證人張大中於95年10月18日在原審證稱：「（問：外牆石材由何人選擇？）石材是於眷戶大會提出，大家決定的。廠商提出石材顏色樣品，我們拿給眷戶大會來決定要使用哪個石材。僅是決定色澤..（問：眷戶決定哪種？）深紅色是選擇近於瑞典紅與印度紅中間的色澤。粉紅色是採用配莎莉士紅..（問：內牆梯間？）用近黃金米黃的顏色配金峰石..（問：上述近於瑞典紅、印度紅，是屬於臺灣區石礦製品工業同業公會89年度目錄的哪幾項？）沒有。」（原審卷2第90、91 頁）可憑。上訴人就此一事實不爭執，堪予採信。上開會議記錄顯示上訴人中區工程組與會，當場未爭執被上訴人提供之樣品非印度紅、莎莉士紅、黃金米黃，與系爭契約規範不合。以上事實足資佐證契約文件中所載印度紅、莎莉士紅、黃金米黃，頂多作為石材類別及色澤、紋路參考，並非據以指定使用各該品名之石材。

㈥綜上，由系爭契約文字及兩造於訂約當時之真意，應解釋系爭契約係以印度紅、莎莉士紅、黃金米黃等石材品名為石材類別及色澤、紋路之參考，兩造並無約定施作印度紅、莎莉士紅、黃金米黃等特定品名石材，故被上訴人上開主張為可採，上訴人之抗辯則難以憑採。

被上訴人主張依民法第505條規定及系爭契約第16條約定，請求上訴人給付第14次估驗計價款54,783,378元，並自起訴狀繕本送達翌日（即95年5月18日）起至清償日止按年息5 %算之利息，及依系爭契約第16條第1項第3款約定，請求上訴人給付石材工程尾款316,136,145元，並自97年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。上訴人則抗辯：被上訴人施作中國進口之羅莎紅、岑溪紅及土耳其進口之老虎米黃等石材，單價較系爭契約約定使用之印度紅、莎莉士紅、黃金米黃石材單價少將近2-6倍，伊得依政府採購法第72條第2項、系爭契約第23 條第4項第2款，減價112,976,193元，並扣除6 倍懲罰性違約金；被上訴人未依石材之施工說明書第3條第5款規定提出「產地證明」（形式如原審卷6第63至72 頁），且本國禁止從中國進口石材，故被上訴人之給付不符債之本旨；被上訴人之工程款尾款請求權罹於二年消滅時效，伊得拒絕給付云云。查：

㈠政府採購法第72條第2 項規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。」，及系爭契約第23條第4項第2款約定：「工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款除另有規定外，應依其實做價值與契約價格差額六倍扣罰之。」（原審卷1第31 頁），均以工程與約定不符者為適用前提。經查，系爭契約未指定使用印度紅、莎莉士紅、黃金米黃等特定品名之石材，業經本院認定如前所述，則上訴人以被上訴人實際施作羅莎紅、岑溪紅、老虎米黃等石材，不符合系爭契約約定使用之印度紅、莎莉士紅、黃金米黃等石材品名，難謂有據，從而上訴人執此抗辯依政府採購法第72條第2項、系爭契約第23條第4項第2 款，減少價金112,976,193元，並自工程款中扣除6倍懲罰性違約金，應不足採。

㈡依上訴人提出行政院公共工程委員會92年1月22日工程企字第09200032810號函、97年1月9日工程管字第09600517130 號函，機關辦理採購之標的，非不得於招標文件允許廠商提供依條約、協定或法令得輸入或進入台灣地區之大陸地區財物，且大陸石材屬於經濟部公告准許進口之大陸物品項目，非不得輸入台灣地區（原審卷4第121頁；卷6第8頁），並非全然禁止公共工程使用產地為中國之建材。又查，被上訴人主張：系爭工程使用之石材，係伊向翔聯企業股份有限公司（下稱翔聯公司）購買，經翔聯公司公司以其及佳聯公司、旭昇興利石材股份有限公司、國庫石材企業股份有限公司依經濟部公告准許進口大陸物品項目（即中華民國輸出入貨品分類號列CCC code00000000所指「大理石原石或略加修整」及00000000所指「花崗岩原石或略加修整」），所進口產地為中國、土耳其之石材（進口報單稅則號列為2515.11.10.00-9及2516.1 1.00-0）等語，業據被上訴人提出上訴人不爭執真正（見本院卷1第134頁）之進口報單、決標公告、經濟部公告、經濟部國際貿易局96年12月14日貿服字第09601530600號書函（原審卷4第5至17、19至42、44至68頁；卷5第38、64、65、72、139 頁）為證，並有北市石材公會向原審提出96年11月12日(96)北進石會字第133號 函（原審卷5第8頁）可稽，足以證明被上訴人實際施作之石材係合法進口。上訴人徒以台北市石材公會之常務理事林富商係翔聯公司負責人，爭執上開公會來函不可採，委無可取。再查，系爭契約並未明定「產地證明」之形式，且依被上訴人提出94年8月18日第2次廠驗記錄，顯示兩造、張大中會同廠驗時，被上訴人提出進口報單證明產地，上訴人中區工程處人員僅爭執石材品名與約定不符，並未爭執進口報單不能用以證明產地（原審卷5第155 -3、155-4頁），是上訴人抗辯被上訴人應提出特定形式之「產地證明」，難謂有據。從而，上訴人抗辯被上訴人之給付有上述不符債務本旨情事，尚難憑採，上訴人自不得拒絕支付石材工程款。

㈢上訴人曾抗辯被上訴人未經其同意石材樣品即施作，違反系爭契約云云，但於本院表示不再為此主張（本院卷1第133頁反面），本院無庸審酌、論斷。

㈣按系爭契約第16條約定「本工程自開工日起，每15日（月中、月底）估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方（即被上訴人）提出估驗明細單及附工程進度照片，經甲方（即上訴人）工程司核符簽認後，除另有規定外，建築工程（含機電）給付該期內完成工程價值90 %。」、「全部工程完工，初驗合格後土木工程不計價，建築工程付足實做工程總價95 %，經正式驗收合格辦妥保固程序後，給付尾款5%。」；第19條第2 項約定「甲方工程司職權如下：..⒉工程設計、品質或數量變更之審核。..」（原審卷1第15、16、23、24 頁）。又依上訴人提出參加人與張大中就系爭工程簽訂之委託監造契約，於第1 條約定張大中受任辦理事項包括工程查驗及估驗計價之簽證（原審卷2第26 頁）。且上訴人通知被上訴人，其指定張大中代表執行監工作業，張大中對被上訴人之監督行為，效力如同工程司，經本院認定如前所述（見之㈢點論述）。經查，被上訴人主張：伊完成石材工項後，經張大中以95年1 月10日(95)建師中字第012 號函表示「數量與現場施作情況相符，符合工程契約規範內容」，但伊於95年2 月10日檢送計價文件，請求張大中辦理第14次估驗計價54,783,378元，因上訴人認為石材品名不符約定而被拒絕等語，業據被上訴人提出95年2 月10日(95)唐建陸七字第0079 號函（原審卷1第46至62頁）為證，並有證人張大中提出上訴人95年2月13日營授中字第0953201013 號函（原審卷3第226、227 頁）可稽，復為上訴人所不爭執，可見被上訴人請求撥付第14條估驗計價款之停止條件並未成就。

㈤按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。此所謂「以不正當行為阻止其條件之成就」，須因條件成就而受不利益之當事人一方，為圖免因條件成就而受不利益（即主觀上有阻止條件成就之故意），而以積極行為或消極不作為等方式，阻止條件成就，始足當之。經查，上訴人陳稱：張大中於93年6 月18日以備忘錄表示被上訴人提送之石材文件及樣品符合契約圖說及相關規範要求，但伊認為系爭契約約定施作印度紅、莎莉士紅、黃金米黃等品名之石材，而於93年6 月23日專案會審會議中主張「石材材料品名名稱與契約設計圖說名稱不同」，張大中於93年7月2日以(93)建師中字第240 號函向伊報請辦理變更設計程序修正石材施工規範，伊仍以93年7月9日營授中字第0933206246號函為同上主張，並於93年7 月22日以營署中宅字第0933206920號書函否決變更設計，及於93年12月10日兩造及張大中會勘時主張「現行施作之石材材料種類（品名）與契約規定不符且相關證明文件資料未依契約規定完成送審程序，視為不合格品，不得試作、試貼，並請依契約規定運離工地，請監造事務所先提送樣本，以確定承商提送材料是否符合契約規定應採用之材料種類（品名）。」，再於94年2月3日廠驗時主張被上訴人「欲採用之石材名稱（品名）及欲送驗試樣與契約規定之品名產地不符，本署不予承認」，並於94 年3月9日以中一陸光J字第647 號備忘錄要求被上訴人打除丙區外牆石材不符契約設計圖說部分，詎被上訴人仍施作完成，伊乃拒絕計價付款等事實，為被上訴人所不爭執，堪予採信。足見上訴人係因兩造間就系爭契約是否指定使用特定品名之石材存在爭議，並其主觀上認為被上訴人所提送之石材樣品及實際施作之石材均不符合系爭契約約定，始拒絕辦理第14期估驗計價，尚難認為上訴人係圖免因估驗計價條件成就而受不利益，而故意以消極不辦理估驗計價之方式，阻止當期估驗計價款撥付條件之成就，揆之前開說明，應無適用民法第101條第1項規定，視為該條件成就之理。

㈥系爭工程業經上訴人初驗合格，並於96年12月31日正式驗收合格，被上訴人亦已辦妥保固手續，乃兩造不爭執之事實。則依系爭契約第16條約定，被上訴人請求上訴人依原審卷6第37 頁上訴人結算實作數量及系爭契約約定單價，給付石材總工程款370,919,523元，及自97年1月1日起至清償日止按年息5 %計算之法定遲延利息部分，為有理由，被上訴人逾此所為請求，為無理由。

㈦按民法第128 條規定，消滅時效係自請求權可行使時起算。系爭工程於96年12月31日正式驗收合格，且被上訴人辦妥保固程序後，被上訴人始得請求上訴人給付工程尾款，故其請求權時效應自97年1月1日起算，被上訴人於98年9 月30日起訴請求上訴人給付石材工程尾款316,136,145 元，並未罹於消滅時效。上訴人抗辯被上訴人於原審起訴時即得請求全部石材工程款，或被上訴人於系爭工程實際完工日95年9月1日，得請求給付石材工程尾款，但被上訴人於98年9 月30日始起訴請求該尾款，已逾二年時效，伊得拒絕給付云云，顯然無稽。

退步言，上訴人抗辯系爭契約約定施作印度紅、莎莉士紅、黃金米黃等品名之石材，被上訴人實際施作之羅莎紅、岑溪紅、老虎米黃石材不符合約定乙節，縱令可採。惟查，系爭契約約定之石材工項單價，明顯低於以印度紅、莎莉士紅、黃金米黃等石材施作之合理市價。且依台灣區石礦製品公會94年7月20日(94)台石製公字第94160號函所示羅莎紅、岑溪紅大板之每平方公尺單價依序在1,397元（127*11）至1,595元（145*11）之間、1,177元（107*11）至1,430元（130*11）之間，再依該公會97年3月3日(97)台石製公字第970146號函所示，加計大板加工為規格製品須增加之費用（⒈製成品加工費：220-275元⒉大板損耗費：20-25%⒊CNS作業檢驗費：110元⒋不良品損耗3%⒌包裝費：77元⒍運輸費：55-132 元⒎小面加工：平均110-330元），可知羅莎紅、岑溪紅石材製品每平方公尺之市場單價依序在2,290元（1,397+220+1,397*20%+110+1,397*3 %+77+55+110）至2,965.6元（1,595+275+1,595*25%+110+1,595*3%+77+132+330）之間、2,019.7元（1,177+220+1,177*20%+110+1,177*3 %+77+55+110）至2,754元（1,430+275+1,430*25%+110+1,430*3%+77+132+330）之間，系爭契約所約定之單價（不含按裝費用）在該市價範圍之內（見原審卷2第20 頁），足見被上訴人施作羅莎紅、岑溪紅之價值並無低於系爭契約約定石材價值之情形。上訴人復未舉證證明依系爭契約單價計算之石材總價，有明顯超出被上訴人實際施作石材合理價值之事實，自無從認定上訴人所抗辯其給付系爭契約約定之石材總價，將受有價差損害云云為可採。從而，依政府採購法第72條第2 項規定及系爭契約第23條第4項第2款約定，上訴人既無價差損害，即不發生所謂得依被上訴人實做價值與契約價格差額減少價金及扣罰違約金問題，故上訴人抗辯減少價金112,976,193 元，並自工程款中扣除6倍懲罰性違約金，亦不足採。

綜上論述，被上訴人本民法505條規定及系爭契約第16 條約定，於原審起訴請求上訴人給付54,783,378元，及自97年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人就上開應准許部分，陳明願供擔保為假執行之宣告，並無不合，應併予准許。被上訴人就上開請求不應准許部分，聲請宣告假執行，已失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於被上訴人之請求有理由部分，原審判命上訴人如數給付，並為附條件之准、免假執行宣告，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。再查，被上訴人於第二審追加請求上訴人再給付316,136,145元，及自97年1月1日起至清償日止按年息5 %計算之利息，為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，均無不合，爰酌定相當擔保金額後宣告之。

兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第78條、第79條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。