臺灣高等法院99年度抗字第1126號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　99年度抗字第1126號

抗告人

陳肇木

代理人

林志豪律師

複代理人

徐明水律師

上列抗告人因與相對人許洲波間聲明異議事件，對於中華民國99年6月28日臺灣臺北地方法院88年度促字第15816號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

抗告人請求㈠廢棄原裁定；㈡原法院書記官於民國（下同）99年4 月19日所為處分應予撤銷。主張抗告理由略以：㈠相對人未提出原法院96年度票字第7930號本票強制執行裁定書（下稱系爭本票裁定書）正本、系爭裁定書所載本票及原法院合法送達系爭本票裁定書給旭成開發股份有限公司（下稱旭成公司）之證明文件，不能證明相對人確為旭成公司之債權人，故相對人無代位旭成公司提出本件聲請之適格。㈡原法院送達88年度促字第15816 號支付命令（下稱系爭支付命令）予旭成公司，由登峰大樓之管理員代收後轉交旭成公司，發生送達效力。㈢原法院書記官無實質審查系爭支付命令送達效力之權限，不得準用民事訴訟法第232條規定，撤銷系爭確定證明書等語。

查抗告人聲請原法院對旭成公司發系爭支付命令，原法院向台北市○○○路○段342號7樓之4（下稱系爭房屋）送達系爭支付命令予旭成公司之法定代理人林士傑，其送達證書記載送達日期民國（下同）88年5 月14日，其上所示受僱人欄打勾，該欄位下方蓋有登峰大廈服務台收件專用章。原法院於88年7月5日核發系爭支付命令於88年4 月13日確定之確定證明書（下稱系爭確定證明書）予抗告人，再於96年12月18日補發系爭確定證明書予抗告人。抗告人於96年11月間持系爭支付命令、確定證明書為執行名義，在原法院95年度執字第28672 號債權人康荷建設股份有限公司與債務人旭成公司之強制執行事件，聲明參與分配。相對人於98年10 月5日向原法院聲請撤銷系爭確定證明書，主張：伊為旭成公司之債權人，有系爭本票裁定書及其確定證明書為證，因系爭支付命令未合法送達旭成公司，爰代位旭成公司提起聲請等語。原法院書記官於99年4 月19日以處分書，處分撤銷系爭確定證明書。抗告人聲明異議，原法院以原裁定駁回之。此有各該卷宗影本附卷可稽。

相對人主張其為旭成公司之債權人乙節，業據相對人提出系爭本票裁定書及其確定證明書影本為證（系爭支付命令卷2第5、6 頁）。至於上開公文書之原本，係由相對人持以向台灣桃園地方法院86年度執字第11542 號強制執行事件聲明參與分配，有相對人提出該卷宗影本可稽（本院卷第14至16頁）。是本院形式審查，足以認定相對人上開主張為真正，其自有代位旭成公司提出本件聲請之適格。

按92年9月1日修正施行前之民事訴訟法第136條第1項本文規定「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」、第2 項規定：「對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之。」，及同法第137條第1項規定：「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」，是對於法定代理人為送達，行送達之處所如已非該法定代理人之住居所或本人之事務所或營業所，當無從發生同法第137條第1項所示補充送達之效力。查：

㈠系爭房屋原為林玉美所有，原法院86年民執字第16683 號債權人臺灣土地銀行與債務人林玉美間之強制執行事件，拍賣系爭房屋及其坐落基地應有部分，由沈美珠於87年10 月9日應買拍定，經原法院於87年10月28日發給權利移轉證書，並應沈美珠聲請，於87年11月24日在系爭房屋進行強制點交程序，該次執行筆錄記載「由聯利建設股份有限公司（下稱聯利公司）職員林士傑開門入內，屋內無搬遷跡象，據林士傑稱負責人未在場無法決定何時搬遷，拍定人請法院早日訂期搬遷」，原法院再訂於87年12月29日進行強制點交程序，但無此次執行筆錄在卷，此有本院調取該強制執行卷宗可稽。

㈡依抗告人提出林士傑之戶籍謄本，及本院調取沈美珠、林士傑之戶籍資料，顯示沈美珠之戶籍於88年4 月15日遷入系爭房屋，迄91年9 月11日始遷出；林士傑原設籍於系爭房屋，經台北市大安區戶政事務所於88年5 月18日逕行為遷出登記，並於98年11 月27日死亡（系爭支付命令卷1；本院卷第65、67至70頁、第121至123頁）。

㈢證人沈美珠證稱：「（問：你有無實際住到系爭房屋？）有，印象中是在戶籍遷入前搬進去住..（問：原法院進行強制點交時，你是否到場？）不記得，好像有兩次到現場點交，第一次還有人住在裡面，第二次就是空屋了。（問：能否確定88 年5月份的時候你已否搬進去？）太久了，沒辦法確定，印象中已經搬進去了..（問：點交完成後才遷戶籍嗎？）是的。」（本院卷第126、127頁），與上開㈠、㈡點事證相互勾稽，足認原法院86年民執字第16683號強制執行事件，於87年12 月29日進行第2 次強制點交程序時，因系爭房屋已呈空屋狀態，無強制點交之必要，故原法院未製作執行筆錄，且沈美珠嗣後進住系爭房屋，再於88年4 月15日將戶籍遷入等事實，換言之，林士傑至遲於87年12月29日已無在系爭房屋住居或工作，旭成公司亦無以系爭房屋為營業所或事務所之事實。

㈣依抗告人提出旭成公司變更登記資料，顯示迄88年3 月間，該公司登記地址在台北市○○○路○段249號7 樓（見系爭支付命令卷1）。又抗告人提出台灣桃園地方法院98 年度訴字第2055號第三人張年芳與抗告人間分配表異議之訴事件，於99 年9月13日之準備程序筆錄，記載證人林世欽證稱：「（問：你與旭成公司、太翔營造有限公司有何關係？）兩家都是我過去上班的公司，我在兩家都是擔任總經理..（問：旭成公司何時開始發生跳票情況？）82年2、3月。（問：旭成公司原本在台北市○○○路1段279號（為249號之誤）7樓？）是。（問：何時搬到系爭房屋？）..跳票後..（問：旭成公司跳票後，桃園東宮建案是否輾轉由聯利公司興建？）是。（問：86年至88 年9月間聯利公司是否在系爭房屋營運？）沒有。（問：聯利公司有無在系爭房屋營運過？）沒有..（問：旭成公司實際上有無在系爭房屋營業過？）沒有，旭成公司沒有人在那裡辦公，那裡都是太翔公司的人..」（本院卷第84、86、87頁），足資佐證旭成公司、聯利公司於87年12月29日當時，並無以系爭房屋為營業所或事務所之事實。

㈤按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，民法第20條定有明文。是住所之設定，必須具有繼續居住的主觀意思，並有居住之客觀事實，始足當之。次按依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條亦定有明文。又住所係民法上之實質概念，不以登記為要件，戶籍則係依戶籍法所為之登記，採形式要件主義，故戶籍登記之住址雖可作為判斷住所地之資料之一，但非唯一認定標準，法院仍應審查上述主觀及客觀要件事實，實質認定住所之設定或廢止。經查，林士傑至遲於87年12月29日離去系爭房屋，並自離去後迄死亡時止，並無返回系爭房屋居住之事實，則縱令林士傑原設定住所於系爭房屋，依上開事實，亦應認為其至遲於87年12月29日離去系爭房屋時，已有廢止住所之意思，不因林士傑未主動辦理戶籍遷出登記而有異。

㈥抗告人主張：原法院84年6月21日84年度票字第10083號、86年4月18日86年度票字第7930號民事裁定；原法院84年12 月20日84年度促字第28065 號支付命令，均記載當事人旭成公司及其法定代理人林世欽之送達處所均在系爭房屋；台灣台北地方法院檢察署88年3月30日87年度偵字第19830號不起訴處分書記載林士傑住所在系爭房屋；邱垂拱於88年1月5日向原法院遞送之聲請狀，記載旭成公司、太翔營造有限公司，及該二公司之法定代理人林士傑之地址均在系爭房屋；張傳芳、聯利公司分別於88年3月9日向原法院遞送之聲明狀，及張年芳於88年5 月11日向原法院遞送之聲明狀，暨林世欽代表旭成公司於88年3 月24日出具委任狀，均記載旭成公司及其法定代理人林世欽之地址在系爭房屋；台灣桃園地方法院於95年8 月10、11日核發88年度執字第7226號債權憑證，記載聯利公司及其法定代理人張傳芳、旭成公司及其法定代理人林世欽之地址均在系爭房屋，又聯利公司於87年1月7日通知函記載其地址在系爭房屋、聯利公司之銀行對帳單等於88年3月至5月間均送至系爭房屋等語，固提出裁定書、確定證明書、處分書、存證信函、書狀、對帳單、委任狀為證（本院卷第94至116、162至164 頁）。惟查，上開文書中，於88年5月14日以前作成者，不能憑以證明88年5月14日當時系爭房屋之占有情形。又證人林世欽證實旭成、聯利公司未曾在系爭房屋營運過等語（有如前揭㈣所述），證人沈美珠則證實系爭房屋於87年12月29日呈空屋狀態，其後由伊進住等情，可見上開文書記載旭成、聯利公司之營業所或事務所在系爭房屋，與實況不符。故本院認為抗告人提出上開文書，均無從據以證明林士傑於88年5 月14日仍在系爭房屋住居或工作，及旭成公司於88年5 月14日有以系爭房屋為營業所或事務所之事實。

㈦抗告人主張：台灣桃園地方法院86年度執字第11542 號、最高法院93年度台抗字第196 號等強制執行事件，送達文書至系爭房屋予旭成公司，分別經登峰大廈管理員於88年4 月22日、93年4 月20日（代收管理員為顧鵬志）收受等語，固提出送達證書為證（本院卷第165、166 頁）。惟查，旭成公司於88年4月22日、93年4 月20日並無以系爭房屋為營業所或事務所之客觀事實，已臻明確，另案法院向系爭房屋行送達文書予旭成公司，雖經登峰大廈管理員代收，亦不能發生補充送達效力，抗告人執各該送達情形，主張系爭支付命令亦合法補充送達予旭成公司，尚難憑採。

㈧綜上，系爭房屋至遲於87年12月29日已不屬於林士傑之住居所，亦非旭成公司之事務所或營業所，原法院向系爭房屋送達系爭支付命令予旭成公司之法定代理人林士傑，雖經登峰大廈管理人員於88年5 月14日以受僱人名義代收，亦不能發生民事訴訟法第137條第1項之補充送達效力。

抗告人主張：林士傑於97年12月25日同意擔任旭成公司之臨時管理人，並委任楊美玉在原法院95年度執字第28672 號強制執行事件為代理人，林士傑顯已知悉系爭支付命令存在，爰聲明由證人顧鵬志、曾智輝證明登峰大廈代收法院文書之制度，藉以證明登峰大廈管理員代收系爭支付命令後，有轉交林士傑之事實云云。惟查，抗告人提出前開台灣桃園地方法院98年度訴字第2055號，99年9 月13日準備程序筆錄，記載證人林世欽證稱：「（問：你從沒接到陳肇木（即抗告人）向旭成公司請求支付的支付命令？）對。（問：你於80年左右不是旭成公司負責人，抗告人即使聲請支付命令，也未必送達給你？）對，寄到哪個地方比較重要，林士傑是我哥哥，他有沒有收到，他會告訴我，我也沒有聽到林士傑提到有收到支付命令的事情。」（本院卷第88頁），即否定林士傑曾收到任何由抗告人聲請法院對旭成公司核發之支付命令（包括系爭支付命令）之事實。且原法院向登峰大廈查詢代受系爭支付命令之紀錄，經登峰大廈於99年1月8日函覆88年5 月份之登記、簽收簿已不存在，無法提供相關資料等語（見98年度抗字第1951號卷第9 頁），自無從得知當時係由何人持登峰大廈服務台收件專用章蓋章代收系爭支付命令，則縱令證人顧鵬志、曾智輝證述登峰大廈代收法院文書之制度，亦無法憑以證明第三人代收系爭支付命令後，有轉送林士傑或旭成公司之事實。故抗告人上開主張不可採。其聲請調查證據，亦無必要，爰不予調查。

綜合以上事證，堪認系爭支付命令未合法送達旭成公司，無從發生確定效力，系爭確定證明書確係誤發。原法院書記官雖無實質審查系爭支付命令送達效力之權限，但其以處分撤銷系爭確定證明書，並無不合，原裁定維持此一處分，而駁回抗告人提出之異議，其理由雖然不同，但結論並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄原裁定，並撤銷原法院書記官於99年4月19日所為處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第三庭