臺灣高等法院99年度重上國字第15號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　99年度重上國字第15號

上訴人

六友營造有限公司

法定代理人

謝周旺

訴訟代理人

林復宏律師

訴訟代理人

林紹源律師

複代理人

高靜怡律師

被上訴人

交通部臺灣鐵路管理局

法定代理人

范植谷

訴訟代理人

蔡鴻斌律師

　　　　　　張峪嘉律師

　　　　　　施旻孝律師

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月5日臺灣臺北地方法院99年度重國字第15號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第2、3款分別定有明文。上訴人於原審起訴聲明請求被上訴人給付新臺幣（下同）654萬6846元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息。嗣於本院審理期間，變更聲明為被上訴人應給付上訴人646萬6846元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息，並追加民法第184條及第188條為本件訴訟之請求權基礎，核屬減縮應受判決事項之聲明，以及追加侵權行為為其請求權基礎，均係本於同一基礎事實而為之，揆諸上開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：

（一）兩造於民國96年7月23日簽訂工程契約書，約定由其承攬被上訴人所屬宜蘭工務段（下稱宜蘭工務段）主辦之「大溪站人行天橋改建工程」（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）1,799,990元。詎被上訴人因另案設計瑕疵衍生諸多爭議難以解決，乃挾怨報復，自系爭工程96年7 月29日開工時起，被上訴人所屬公務員易萬發，即故意拖延施工計畫書等文件審查時間，且故意變更材料之檢驗方式三次，致伊無法進場施作，易萬發甚至恐嚇、威脅伊之員工不得進場施工，使員工怯場，不敢積極推動工程，致伊無法順利完成系爭工程，而遭被上訴人非法終止契約，並依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報停權。

（二）被上訴人承辦人易萬發刻意刁難上訴人履約之過程：第一次送件於96年8月4日上訴人提出施工、品管、勞安計畫書，卻於96年8月14日被上訴人退件。隨後第二次送件於96年8月24日上訴人再次提出計畫書，上訴人已根據被上訴人前次羅列意見修正計畫書，但於96年8月29日被上訴人再次退件，審查意見與前次大同小異。上訴人於96年8月31日三度根據被上訴人前次羅列意見修正計畫書後，於96年9月10日被上訴人函覆稱被上訴人逕行修正，並請上訴人於預定施作日前7日提出分項施工計畫書，至此即表示上訴人可開始進場施工，日後分項計畫書再於預定施做日前7日提出，被上訴人於96年9月12日上午邀上訴人至現場會勘施工場地，但於同日下午，竟然發函違法終止契約，上訴人非常吃驚，實則前次被上訴人明知分項計畫於施工前7日提出即可，上訴人還沒施工，如何提出分項計畫？又稱上訴人進度落後27.8％。實則當時僅落後進度17％，被上訴人顯係捏造事實。

（三）按公務員執行職務行使公權力因故意過失不法侵害人民自由權利者，應付損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項訂有明文。政府採購法施行細則第111條明訂所謂「延誤履約情節重大者」係指「履約進度落後20％以上」且「計算前揭落後進度應先通知機關限期改善」，易萬發承辦採購案件對以上規定當然瞭解，竟於96年8月30日以宜工施字第000000000號函通知上訴人改善進度時，明知當時落後進度僅17％，未達20％之法定標準，尚不應限期上訴人改善，然被上訴人承辦人故意違背法令發函限期上訴人96年9月12日前改善完畢，嗣後再根據此違法通知惡意終止契約，再將上訴人於採購公報上刊登為違約廠商，導致上訴人遭停權一年，易萬發顯有故意違背法令之行為。

（四）上訴人遭被上訴人違法刊登為違約廠商導致停權一年無法承接公共工程案件，致受利益損失將近519萬7,291元：按損害賠償範圍包括所受損失及所失利益，依通常可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1、2項可資參照。承接公共工程標案為上訴人主要營收來源，96年9月12日遭被上訴人違法刊登為違約廠商導致停權一年無法承接公共工程案件，損失甚鉅。遭違法停權前一年度（95年7月21日～96年7月5日本案得標前回溯一年）上訴人承接公共工程案件有「平溪線改善工程等共九件」工程總價合計4,739萬3,299元（含稅），實收3,997萬9,163元。實務上對於預期利益如計算困難時可根據財政部公佈之同業利潤標準表，再查同業利潤標準表中營造業利潤毛利率介於7～21％左右，未分類其他專門營造類毛利率11％，上訴人以毛利率10％計算，加上預估成長率30 ％，上訴人至少損失預期利益519萬7291元（00000000×10％×1.3＝0000000）。退步言，縱不加計成長率30％上訴人預期利益也至少損失399萬7,916元（00000000×10％＝0000000）。此外，上訴人其餘損失尚有134萬9,555元：已採購不銹鋼材料損失90萬3,555元，因契約終止無法使用。管理費損失9萬2,000元：96年7月29日至96年9月12日共46天，每天管理費2,000元合計92,000元。上訴人已為被上訴人代繳空污費6,000元，亦屬上訴人損失。上訴人已繳納履約保證金18萬元，遭被上訴人沒收亦屬上訴人損失。因被上訴人違法處分導致上訴人額外支出申訴審議規費3萬元、行政訴訟費4,000元、律師費5萬元共8萬4,000元。以上各項費用，均屬上訴人之損失。又依照上訴人於95、96、97年度營利事業所得稅申報書及資產負債表內容真實，然因各工程估驗付款、結算日期有時間差，所得稅申報資料顯示之總營收與上訴人實際營收有相當誤差，無法反應上訴人合約收入。上訴人合約收入應以卷內合約金額為基準，故顯示95年度收入總額134萬2,857元，96年度總收入1,159萬2,706元，97年度總收入1,508萬2,813元，以上合計僅2,801萬8,376元。然，95年7月～96年7月上訴人六友營造得標案件有9件，該9件至98年度並未全部結算完畢，其中：95年度結算僅1件，96年度結算有4件，98年度結算1件，至今未結算2件：八堵站周邊改善工程（1,180萬7,800元，已估驗778萬1702元）、瑞芳站場觀光改善工程（519萬元，已估驗222萬7,373元），（本案）大溪站天橋工程1件（179萬9,999元），也未結算。以上標案至98年度已估驗付款（含未結案已估驗）金額，僅3,932萬5,370元，尚有806萬7,929元未結案（00000000-00000000＝0000000），故95、96、97所得稅申報資料並無法反應上訴人六友公司得標（收入）數額。以上9件標案因有失工、估驗、結案之時間差，上訴人六友營造收入以各標案契約金額合計4,739萬3,299元較為精準。

（五）因之請求被上訴人依國家賠償法第2條第2項、民法第184、188條之規定，給付646萬6846元及自起訴狀繕本送達翌旦起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則辯稱：

（一）上訴人自96年7月29日開工日起，經被上訴人一再催促仍未實際進場施工，被上訴人員工易萬發於96年8月30日函催上訴人趕工，但上訴人仍未依約進場施作，嗣又於96年9月12日發函通知上訴人其因未能履行承攬義務，嚴重影響工程進度（按：當時實際已落後27.8%），核有系爭工程契約條款第18條第1款第11目之情形，自文到之日起終止契約，並告知將刊登於政府採購公報。是以系爭工程確因上訴人未實際履約施作，業經合法終止契約，自得將上訴人刊登於政府採購公報，並無違誤之處，被上訴人自無給付工程材料費、管理費及損失補償費、工程空污費、履約保證金之義務，上訴人亦無法舉證停權期間之損害額，其主張受有營業利潤損失，亦無可採。又本件縱以自97年2月6日刊登政府採購公報起算侵權行為時效，早於99年2月6日即已完成，上訴人遲至100年2月23日審理時始追加侵權行為損害賠償請求權基礎，亦已經罹於消滅時效。

（二）依據政府採購法第101條第1項第10款及第12款分別規定有「10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」或「12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之情形，均得將廠商刊登政府採購公報。又政府採購法施行細則第111條所示「延誤履約期限情節重大者，於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10以上。」之規定，僅係針對政府採購法第101條第1項第10款予以定義，而不包括第101條第1項第12款，則廠商有「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情形時，被上訴人仍得將其刊載於政府採購公報，不受前述「履約進度落後百分之20以上」之限制。而本件兩造所簽訂之交通部臺灣鐵路局工程採購契約條款第18條第1款第11目已載明：「立約商履約有下列情形之一者，本局得以書面通知立約商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償立約商因此所生之損失：…11、立約商未依規定履約，自接獲本局書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」之規定，而本件因上訴人自96年7月29日開工日起，經被上訴人一再催促仍未實際進場施工，易萬發已於96年8月30日函催上訴人趕工，但上訴人仍未依約進場施作，被上訴人乃於96年9月12日發函通知上訴人其因未能履行承攬義務，嚴重影響工程進度（當時實際已落後27.8%），核有前揭工程契約條款第18條第1款第11目之情形，自文到之日起終止契約，並告知將刊登於政府採購公報。是以，系爭工程確因上訴人未實際履約施作，且被上訴人已通知上訴人改善，逾10日仍未改善，被上訴人合法終止契約，自得將上訴人刊登於政府採購公報。

（三）再按「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」政府採購法第102條第3項定有明文。本件上訴人接獲被上訴人96年9月12日終止契約之通知後，旋向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會於97年1月11日作成訴0000000號審議判斷，認定本件被上訴人終止契約並無違法而駁回上訴人之聲請，則依政府採購法第102條第3款規定之意旨，上訴人提出申訴後，審議結果既認定不違反政府採購法或並無不實之情形，被上訴人即「應」將上訴人名稱及相關情形刊登於政府採購公報，則被上訴人於97年2月5日將被上訴人刊登於政府採購公報，乃依法行政，並無不法。

（四）有關上訴人主張之損害賠償部分：上訴人謂已採購不鏽鋼材料損失90萬3,555元，乃上訴人片面製作之私文書，並非實際採購不鏽鋼材料之憑證，被上訴人否認上訴人有採購前揭不鏽鋼材料。上訴人主張管理費92,000元、繳納空污費6,000元、履約保證金18萬等款項，因被上訴人已合法終止契約，無給付之義務。上訴人主張因刊登政府採購公報無法承接公共工程案件損失519萬7,291元部分，因上訴人未能證明若未遭被上訴人停權，即可確實承攬其他政府公共工程之案件及相關金額，而上訴人過去承攬公共工程案件之金額，並不表示其未來即能承攬相同金額之政府公共案件。

（五）上訴人雖謂被上訴人未依政府採購法第101條第第1項第10款及同法施行細則第111條規定，於「大溪站人行天橋改建工程」進度落後尚未達20%時，即通知上訴人限期改善，並進而認定上訴人「延誤履約期限情節重大」，核屬違法通知云云。惟國家賠償之成立，須公務員違法執行公權力與人民所受自由或權利損害間，有相當因果關係，始足當之。易萬發於96年9月12日以宜工施字第0000000000號函終止系爭工程契約，其後之登載公報行為，雖經行政法院判決認定不符政府採購法施行細則第111條「延誤履約期限情節重大」之要件，但前揭函文旨在通知廠商未能履行承攬義務，嚴重影響工程進度，已有系爭工程契約第18條第1款第11目「立約商未依契約規定履約，自接獲本局書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」之情形，依法終止契約，廠商如認機關前條所為之通知，有違反政府採購法或不實之情形，依政府採購法第102條第1項之規定，得於接獲通知之次日起20日，以書面向該機關提出異議，同法第102條第3項並規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登於政府採購公報。」易萬發於96年9月12日以宜工施字第0000000000號通知上訴人終止系爭工程契約時，該函尚未立即發生停權之效果。況依政府採購法第101條第1項第12款規定：「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」，機關仍得依法通知廠商將刊登政府採購公報，而上訴人未詳實履約遭被上訴人合法終止契約，乃既成事實。被上訴人依系爭工程契約規定，於96年9月12日以宜工施字第0000000000號將該事由依法通知上訴人，難謂違法通知。

（六）又「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登於政府採購公報」政府採購法第102條第3項定有明文。本件被上訴人以96年9月12日以宜工施字第0000000000號函通知上訴人終止契約後，上訴人旋即向行政院公共工程委員會提出申訴，行政院公共工程委員會並於97年1月22日作成審議判斷，認定被上訴人欲依政府採購法第101條第1項第10款規定將上訴人刊登政府採購公報，並無違法或不實之結果，進而將上訴人之申訴駁回，行政院公共工程委員會當時亦認定本件被上訴人欲將上訴人刊登政府採購公報並無違法或不實之情形，被上訴人依政府採購法第102條第3項規定，僅能依法將上訴人刊登政府採購公報停權。易言之，被上訴人將上訴人刊登政府採購公報之行為，乃依政府採購法第102條第3項程序辦理，並無不法之情形。

（七）況被上訴人既早於96年9月12日發函終止契約，而上訴人遲至100年2月23日民事準備(一)狀始提出該項主張為請求權基礎，顯然已經罹於二年時效消滅。又關於損害賠償計算之部分：本件上訴人事實上或性質上無法承攬之公共工程案件扣除後，重新提出被上訴人95年1月起至96年7月止，對外採購工程總件數為683件，採購總金額為2,867,387,652元，及上訴人在此段期間得標總件數為7件，得標總金額為43,805,499元，上訴人得標總金額占採購總金額百分比為43,805,499÷2,867,387,652＝0.015。被上訴人自97年2月1日起至97年11月17日止，對外工程採購總件數為396件，工程採購總金額1,284,776,701元。上訴人於100年6月21日民事陳報狀雖主張上訴人於97年2月至11月間可標得金額高達3,400萬9,093元。但經向財政部臺灣省北區國稅局板橋分局函調上訴人於95至97年營利事業所得稅結算申報損益表、資產負債表等資料，可知上訴人於95年間營業收入淨額為1,342,857元、96年間營業收入淨額為11,592,706元、97年間營業收入淨額為15,082,813元，實際上根本未曾有任何一個年度承攬工程總金額累計達3,000萬元以上之記錄，且上訴人迄今尚未提出上訴人於97年度實際營業收入及95至97年度申報稅賦所列成本表，自難僅憑上訴人空言主張即遽認上訴人受有600餘萬元之損害，並請求駁回上訴人之請求。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴及追加起訴，上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人646萬6846元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。

四、兩造不爭執之事項：

（一）兩造於96年7月23日簽訂工程契約書，約定由上訴人承攬被上訴人宜蘭工務段主辦之系爭工程，工程總價為1,799,999元。

（二）被上訴人宜蘭工務段於96年9月12日發函予上訴人，表明因上訴人施工進度落後，爰依約終止系爭承攬契約，且因上訴人有政府採購法第101條第1項第10款規定之情事，將依同法第102條規定刊登政府採購公報之意。

（三）上訴人於收受上開通知後之96年9月21日，發函向宜蘭工務段提出異議，經宜蘭工務段於96年10月1日函覆異議處理結果，表示維持原處分。上訴人不服，向工程會提出申訴，經該會採購申訴審議委員會於97年1月11日作成訴0000000號審議判斷書，駁回上訴人之申訴。上訴人不服，復提起行政訴訟，經臺灣臺北高等行政法院於97年10月9日以97年度訴字第718號判決撤銷前開審議判斷及原異議處理結果。

（四）宜蘭工務段於97年2月5日將上訴人刊登政府採購公報，列為拒絕往來廠商，停權一年，嗣於97年11月17日註銷上訴人為拒絕往來廠商。

五、兩造之爭執事項（見本院卷二第445頁背面）：

（一）易萬發於審查承包商文件時，有無故意刁難上訴人？

（二）登載公報之處分經行政法院撤銷後，被上訴人是否故意過失不法侵害上訴人的權利？

（三）上訴人如權利受損害，損害為何？

六、本院得心證之理由：

（一）按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。依第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關，國家賠償法第2條第2項、第9條第1項分別定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（民事訴訟法第277條、最高法院17年上字第719號判例參照）。

（二）關於上訴人主張易萬發故意拖延、刁難計畫書等文件之審查時間，並無法證明：上訴人主張易萬發故意拖延施工計畫書等文件之審查時間，且故意變更材料之檢驗方式，甚至恐嚇、威脅其員工不得進場施工，致其無法順利完成系爭工程，而遭被上訴人終止系爭承攬契約，並列為拒絕往來廠商，侵害其承包公共工程之權利云云，然查：

⒈上訴人於96年8月4日第一次函送施工、品管及勞安計畫書，被上訴人於同年8月6日收受此信函，並於同年8月14日函覆審查意見並要求補正，其內容如下：

⑴關於施工計畫書第三章施工進度表之審查意見：易萬發於審查意見中，主要係要求：「施工預定進度應以網狀圖（PERT/CPM）明確表示各分項工程最早開始及最晚完成時間及整體工程要徑」（見原審卷三第277頁），對於該審查意見之理由與必要性，易萬發到庭證稱：「（上訴人修正函送）第二版「施工計畫書」第三章（原審卷三第168頁），第一版沒有附預定進度網圖，是附橫條預定進度圖（原審卷三第167頁），應該以網圖明確表示，如原審卷三第168頁之網圖，因在第167頁這樣的呈現的方式不夠明確顯示作業有無浮時（本院按浮時乃指工程進度中之彈性協調不同工項之調整彈性時數）落後多少，網狀就看得出來，因為上訴人第二版的網狀圖還沒有寫出來，到了第三版才寫出來（原審卷三第198頁）.....第一次版本的橫條圖顯示各工程間的隸屬關係並不明確，作業先後次序也不明確，在個別工程之作業期間往前或往後到底對全體工程有什麼影響，我們沒辦法明確計算某天或某月到底預定進度應該是多少，網狀圖就能很明確讓我們看出（見原審卷三第198頁）」揆之易萬發證述關於施工計畫書中之預定進度圖之審查意見要求改為網狀圖表示，目的在使監督工程者得以精確掌握同時進行之各工項間，可能可容許之進度提早或延後之調整彈性，作為控管工程進度以及要求施工廠商進場施作比例之重要依據，如採取網圖方式之表現，有利於監督者之控管，如採取上訴人原始提送之條狀圖方式表現，則將比較困難掌握各工項間之相互影響，也有礙於監督者對於進度是否落後之掌控，此部分易萬發之證述內容，堪稱合理，是其審查後之改進要求，應屬在其工程專業意見之合理監督。而針對製作施工進度為網狀圖是否難以達成一事，上訴人亦自承稱「（問：改橫條圖成網狀圖會很難嗎？）改這個圖其實需要花一些時間，因為橫條圖調成網狀圖必須經過計算或跑一些程式，所以製作上面會增加很多無形的時間。」雖然因改變表現方式而有時間上之增加，然亦非不可能達成，是易萬發之審查要求並非難以達成之無理或不必要之刁難，更何況參之上訴人第三版提出之修正後計畫書，即已經採取網狀圖之表現方式以顯示施工預定進度圖，亦足以佐證易萬發之要求並非無法達成。上訴人另主張網圖之施工進度圖需得標價格高昂之工程始有此需求，本件工程為180萬元之規模而謂此為刁難云云，純粹係上訴人片面之詞，並無其他足資參考之佐證，所謂高低，殆無絕對標準，而依據前述，易萬發之要求，既屬較為得以控管工程進度之監督行為，上訴人純以其片面認知採取較為簡便之措施而製作之施工計畫書，僅因易萬發不同意即濫指為刁難云云，顯難以憑信。

⑵關於施工計畫書第四章之審查意見：易萬發於該版之第二項審查意見表示為「未詳實依本工程圖說計畫整體施工流程並檢討侵入安全淨空之工項及提出所需配合之封鎖計畫」等語，關於該審查意見易萬發到庭證稱：「審查意見表2「施工計畫書第四章」（原審卷第171頁）到了第三版時，還是沒有詳實依照這個檢討.....原審卷三第171頁流程表欠缺了檢討侵入安全淨空之工項，沒有指出哪幾項的程序需要侵入安全淨空及配合封鎖，還有包含對應到剛才的預定進度網圖，應該哪一項作業要開始先作，如果需要侵入安全淨空還有配合封鎖的話，需要台鐵事先幫他們申請，協調行政機關封鎖或安全淨空，因此我們需要他們把此流程表做出，告訴我們哪幾天要做封鎖馬路。」「因為天橋跨在鐵路上面，我們有一個安全淨空圖，包含電化區間，也就是上面還有電車線，電車線上的1.5公尺的空間，若要侵入此空間，都必須向我們申請，晚上路線火車不能走、斷電了才是在安全狀態下，工作人員才可以進去施作。」「（問：上訴人有辦法標出那些工程須要申請配合施工封鎖嗎？）上訴人知道啊，他知道他要做那些作業項目，我們的經驗判斷告訴他，如果按照上訴人的施工方式，會需要辦理斷電封鎖，請看原審卷三第174頁新設不銹鋼（第二版），從計畫、施工計畫、準備材料、搬入工作、施工前準備、現場施工、完成，完全看不出來是在鐵路工程，與行車安全淨空有關，該計畫完全是一個形式，沒有針對本案，沒有提出電車線行車安全淨空、路線封鎖、危險性在哪裡，我希望他說明如何配合系爭工程在鐵道上，要去說明出那幾個階段工程。」（見本院卷二第171頁至177頁）查本件系爭契約工程所施作處所，確實係在鐵軌、火車行進路線之上方空間（見本院卷二第196頁現場照片），系爭工程之施工既然係在鐵軌上空營建天橋，顯然必需考量施工時火車行車之安全為優先，因之易萬發稱為了避免行車事故、危及公共運輸安全、便利性，在鐵軌沿線施工，在一定空間之內侵入施作就必須要申請之考量而要求必須在施工計畫表中表明如何配合之細節，甚為合理，而易萬發亦提出有施工路線封鎖及斷電申請計畫書、路線斷電封鎖申請單（見本院卷二第194、195頁）為證，足以佐證易萬發之審查要求，確實為鐵軌上方工程之特殊重要考量，上訴人竟置此重要配合於不顧，而未在施工計畫書中表明顯然違反監督者之審查要求，卻憑空指摘易萬發之上開要求為刁難，實為空言而不足採。

⑶關於品管計畫書第六頁之審查意見：易萬發就該項計畫之審查意見為「未列各構件長、寬尺寸，不鏽鋼板斷面尺寸，氬焊接和檢查等項目」，而就該審查意見之必要性，易萬發到庭證稱：「就『未列各構件長、寬尺寸，不銹鋼鈑斷面尺寸』，在第二版第六頁（原審卷225頁），檢查項目、檢查標準（量化數據），其中檢查標準都有量化數據，這就是標準，上訴人第一版沒有列，我們要求上訴人列，在第二版才依照圖列出，依實際長度裁切，設計圖應該是什麼尺寸，上訴人要列出，這是上訴人要做的自主檢查，上開審查意見表是針對第一版，第二版已經有一些修正，上訴人已有把（量化數據）之尺寸補上去。接著『氬焊接合檢查等項目』，上訴人只有寫完全焊接，但焊接有它的檢查項目及作業流程，上訴人只有寫一個文字（完全焊接）這樣敘述是不夠....標準還是要按照圖說上面的，首先上訴人要準備的是焊接的機具，他所用的焊材是氬焊的，應該分焊接的材料及施工部分，材料列一個，工法列一個，先講作業流程，有些條件下，譬如說下雨天不能焊，相對濕度過高不能焊，焊了會失敗，這也是檢查標準。可以量化就要量化，就施工部分，譬如說上訴人用的焊接機的規格及安焙數、作業人員的資格，本件工程沒有規定一定要什麼樣的證照，但顯示出來是最好有證照。就焊接機的規格是用什麼樣的焊接機，這會影響工程的品質，但契約沒有約定，但是如果這些沒有的時候，最終呈現的結果可能是焊接不良，我們最後判斷的結果若是我什麼都不要求，我只看結果的話，焊好之後才檢查出有所謂的夾渣、氣泡、焊屎等等的缺失....我管制的是焊接的機器、焊接人員的素質及焊材，上訴人要寫焊材是用什麼的。」「檢查標準絕對不是只有寫一個『氬焊完成焊接』，如何檢查、檢查標準為何，這六個中文字到底如何標準？」（見本院卷二第176頁、第177頁），揆之上開關於鋼板尺寸、焊接品質等之控管，且易萬發亦提出勞訓所之訓練資料，確實有盧列出該焊接過程可能發生之缺失，因之易萬發為該要求，難以認定有何刁難、故意阻礙上訴人之處。上訴人另質以焊接關於氬焊是否會有焊渣一情，當庭質疑易萬發之專業能力云云，然易萬發亦當庭答稱「（問：對於上訴人上次庭期所述焊接及氬焊不會有焊渣不同，有何意見？）爭執不是只在有無焊渣，是這個檢查的表裡頭應該是根據常見的缺陷產生的原因，所能夠去改善的方式去定檢查項目，並且把檢查項目盡可能量化，例如設計圖上面的構件（角鋼）的長寬、厚度尺寸，焊接的品質會不會好，原因會出現在人、機、料，有這個原因去找到對策，這個對策就是列出這些項目，我們是先檢查這些項目，這是預防性，以免產生缺陷，這些項目盡可能量化。」（見本院卷二第184頁背面），是無論對於焊接之方法、技術是否採取相同之施作方式，然上訴人係以己身之經驗，以及其所承包其他工程之計畫書佐證關於焊接並無須如易萬發所要求一般繁瑣，逕認為易萬發實屬刁難云云，然不同之公共工程承辦者其監督、控管之方法，因人而異，且每個公務員對於工事之監督控管各有個人之專業、行政經驗作為依據，然就結果而論，如所監督之工程事後發生有施作疏失、造成損害或瑕疵，監督者之公務員均需負起強大之行政監督疏失責任而有受追究可能，上訴人片面以其過去承包公共工程之經驗以及其他監督工程之公務員僅採取不同或較為輕微、寬鬆之審查方法，據以佐證易萬發有刁難情事，顯然為其片面脫免受監督後改良義務之藉口，上訴人僅以氬焊時檢測項目無法盧列詳細而僅在計畫中列出系爭契約所約定之「氬焊完全焊接」，顯然僅是系爭工程要求之焊接結果，易萬發審查後要求上訴人進一步具體化「完全焊接」之過程、應注意要點及廠商自我審查事項，並無何不合理與刁難情事，上訴人之主張，自無可採。

⑷關於勞安計畫書之審查意見：易萬發就該計畫之審查意見為「欠缺危險工作場所現況調查及從業人員健康檢查及管理（勞保卡、體檢表）項目」，易萬發就此則證述說明：「欠缺危險性工作場所現況調查及從業人員健康檢查及管理（勞保卡、體檢表），上訴人一直沒有附，我們不知道誰要進場施工。」（見本院卷二第177頁）「針對勞安計畫書：依照契約「各項工程或作業交付承攬安全衛生管理要點」第七條規定承攬人應於履約或開工前提送下列書面資料裡頭就有要求上訴人提出，上訴人之計畫書欠缺，所以我在96年8月14日才審查不同意上訴人所提出之計畫書。」（見本院卷二第185頁），上訴人固然主張於進場前僅提出工人之體檢表即可不會在施工計畫提這麼多細節云云，然而易萬發之上開要求，明確係依據契約內容所憑之安全衛生管理要點而來，上訴人豈可因易萬發完全按照上開規範而為要求，即指其為刁難、刻意阻礙？揆之上訴人所提出之勞安計畫書，既未滿足上開衛生管理要點，易萬發因之要求改善，難謂為故意刁難、阻礙上訴人之送審計畫。

⒉上訴人嗣於同年8月24日第二次函送施工、品管及勞安計畫書，被上訴人於同年8月27日收受此信函，並於同年8月29日再次函覆審查意見：關於施工計畫書第三章施工進度表意見為「1請說明預定度網圖工項（0111~0116）之作業及其權重。2本工程工期為100日曆天，其要徑顯示，0112工項所需作業時間為42天，而後續工項（0113、0114）作業時間核計需66天，然0112工項仍顯示總浮時58天，顯不合理，且本工程自96年7月29日開工迄今（96年8月28日），並無任何工項進度，請修正。3預定進度表圖時以兩種版本表示，請擇一作為依據」，關於品管計畫書第六頁意見為「焊接檢查項目，過於簡略，請修正。」關於勞安計畫書第十章意見為「1依契約「各項工程或作業交付承攬安全衛生管理要點」第七條第三款：須提送該承攬作業可能發生之職業災害防止計畫，准此，仍請辦理工作場所現況調查並據以擬定職災防止計畫。2同條第四款及第六款亦述明承攬人需提送勞保卡及體檢表等項目。3前揭項目如未納入本計畫書，至遲請於進場施作前提送。」等語（見原審卷一第171頁、原審卷三第282頁）。上訴人復於同年8月31日第三次函送施工、品管及勞安計畫書供被上訴人審查，被上訴人於同年9月3日收受此信函，並於同年9月10日函覆同意等情，有各該函文在卷可稽（見原審卷三第275-284頁），而關於第二次於96年8月28日審查意見內容，經易萬發到庭證稱：「第1項（按即關於施工進度表）上訴人網圖部分已經提出，但計算是錯誤的，事實上上訴人的預定進度沒有依照實際情況修改，因為工程在96年7月29日已經開工，8月份送的，各工項從7月29日開始顯然不合理，含過去預定要做什麼，站在現在的時間點看已經不是這樣子，此三項只是延續8月14日的審查意見而已，沒有新增或改變。第2項品管計畫書沒有修改，沒有依照該臚列的項目。第3項勞安計畫書亦沒有修改，沒有依照契約應該提出可能發生的職災防止計畫，也沒有提出勞保卡及體檢表」等語（見本院卷二第185頁），上訴人經易萬發審查後要求修正各計畫書後再次送審之文件，無論係施工進度表之標示，上訴人既然均無任何依照當時尚未進場施工之實際進度零為基礎作修改，竟然其二度送審之施工計畫進度表仍按照原有之施工時程，其疏失至為明顯。而關於前述焊接檢查之要點，上訴人於品管計畫書所臚列焊接之檢查方式，確實非常簡略，易萬發因之請求按照一般焊接易生之瑕疵可能缺失，臚列檢查項目，亦難以認定即屬二度刁難。而勞安計畫書之缺失，亦確如易萬發所陳一般，非得僅依據上訴人所陳只要提出健保資料即得予以敷衍，是上訴人其二度送審之各計畫書，亦確實存有如審查意見書所載之各項缺失，堪以認定。

⒊關於易萬發受理後之審查時間有無拖延一情，易萬發於原審審理時即已證稱：系爭工程之施工、品管及勞安計畫書由其初審，再由主管複審，初審、複審之審查時間各需約2至3天等語（見原審卷四第3頁），是依其所述審查期間至少需6天左右之期間，系爭工程之第一次送審之審查期間至審查意見提出（96年8月4日提出至同月14日函覆審查意見），雖期間稍長，但第二、三次送審之審查期間均尚在合理範圍內，而關於第一次審查意見之函覆期間原因，易萬發亦證述說明係因其在96年8月6日至8月10日之期間受訓，而8月11日、12日為例假日，故於8月13日才看到第一次送審之資料等語（見原審卷三第3頁背面），是易萬發因受訓、例假日因素，因而影響第一次審查期間較長之原因，亦難以認定有何故意拖延、刁難情事。此外，各次之審查意見，均經易萬發主管林鴻騫主任、蔡清木為複審用印通過，而本件工程因遲延履行以致遭被上訴人終止契約，不僅只是第一次審查意見之期間問題，而是上訴人並未按照易萬發之審查意見修改、補正，提出合乎監督要求與規範約制之妥適計畫書，才是上訴人履行遲延之主因，是易萬發之審查各計畫書，並無何明顯遲延、拖延情事，堪予採信。

4.此外，上訴人主張易萬發曾以電話或當面以言語威脅、恐嚇上訴人之現場人員，刁難系爭工程之進行云云，雖請求傳訊並提出趙三賢與上訴人之員工謝永安間之電話錄音譯文為證（見原審卷二第16至18頁），縱使採信該錄音內容為真實，然仔細觀察該錄音譯文內容，足以作為佐證上訴人主張者，僅有錄音中之謝永安片面稱「謝永安：我在想之前大溪車站那工程案，之前你在講有人恐嚇你，叫你不要做，你卻又不敢幫我作證，那我要起訴他們，要要求賠償費用反而沒辦法？」此對話內容顯然為謝永安之片面說詞，且又係自行錄音，也未提到任何人為恐嚇行為、恐嚇內容，與本件待證事實之易萬發有無言語恐嚇云云，毫無任何證明力。又參之與其對話之趙三賢僅稱「喔，花蓮管的。那我們現在就是不要再做這亂搞單位管轄的這邊。」「易萬發啦。林勝煌是約聘的不是正式的員工，他是約聘的，你告他沒用啦，他又沒有退休金，你告他沒用啦。」云云，揆其內容，雖有提及易萬發名字，然亦無易萬發有何上訴人所主張故意刁難或延宕上訴人執行系爭工程之事實，該對話僅係日常聊天之用語，毫無足以佐證上開待證事實。更何況，上訴人一再請求原審、本院傳訊趙三賢到庭作證，經原審、本院多次傳訊均未到庭，而從上開錄音之對話內容，至多僅顯現出上訴人員工謝永安個人之抱怨語氣，豈得以僅憑上訴人員工個人之好惡，任意指摘系爭工程定作人機關之承辦人有刁難情事，衡以常情，承辦公務員負有對公共工程把關、監測之行政責任，若工程施作違反規範導致造成日後之危險損害時，承辦人可能負擔嚴重之民、刑事、行政責任，其依法要求承包廠商之上訴人，當然有可能在要求廠商履行契約之義務時，監督者與廠商雙方處於監督與受監督者之對立角色，若僅因承包廠商片面對於監督行為之好惡即逕認承辦公務員有刁難情事，豈非意味承辦公務員不得監督廠商否則即需負國家賠償、侵權行為之責任，其不合理，至為明確。更何況，若因放寬審查標準如導致工程疏失以及日後之損害時，反而損及公共工程之公益，甚至危及鐵路行車安全，更為嚴重，易萬發之上開執行職務，均屬依據系爭契約與規範行之，上訴人任意片面指摘系爭公共工程之監督承辦者刁難、恐嚇云云，殊難採信。

（三）關於系爭登載雖經臺灣臺北高等行政法院撤銷，上訴人亦不得對被上訴人依據國家賠償法第2條、民法第184條第1項、第188條第1項侵權行為之規定請求損害賠償：

⒈按國家依國家賠償法第二條第二項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。本件被上訴人所屬公務員係適用「不確定之法律概念」於具體之事實，難免產生「法律拘束相對性」之結果，是其本於專業智識判斷，對妨害風化觀念作較嚴格之認定，應為法所容許。縱令嗣後其判斷經行政法院撤銷，亦不能因此即認定該公務員有過失（見最高法院92年度台上字第556號判決要旨）。從上開最高法院判決要旨觀之，行政機關對於適用法律認定事實所採取之見解，雖與行政法院有不同之判斷，並非僅因行政處分經行政救濟判決撤銷，即得謂為處分之公務員有故意過失而應負國家賠償責任，仍應視個案之公務員，對於處分之作成是否有故意過失，且處分有無造成受處分人之損害而定。本件被上訴人於終止系爭契約後，擬將上訴人因遲延履行之事實刊登於政府採購公報，上訴人因不服提出申訴，經被上訴人駁回其異議，上訴人對該駁回處分向行政院公共工程委員會申訴委員會採購申訴，經該委員會為審議判斷駁回（訴0000000號判斷書、見原審卷一第144頁至156頁），上訴人繼之對該駁回處分向臺灣臺北高等行政法院提起行政訴訟請求撤銷該審議處分及原駁回異議登載之處分，經臺灣臺北高等行政法院97年度訴字第718號判決撤銷上開審議判斷及原處分（見原審卷一第21頁至第31頁），業如前述為兩造所不爭執。

⒉復按政府採購法第102條規定：廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定。又同法第103條亦規定「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。機關採購因特殊需要，經上級機關核准者，不適用前項之規定。」上訴人對前開被上訴人之登載政府採購公報決定提出異議後之處分，以及行政院公共工程委員會所為審議處分向臺灣臺北高等行政法院起訴請求撤銷，業已經行政法院判決撤銷審議判斷及原駁回異議之處分，業如前述，惟細繹行政法院撤銷原處分，主要在於「被上訴人所屬宜蘭工務段未依政府採購法施行細則第111條第2項第1款之規定，於上訴人履約進度落後百分之二十時，先行通知限期改善，即以上訴人所為符合政府採購法第101條第1項第10款為由，將上訴人刊登政府採購公報，核有違誤」為所依據之理由（見原審卷一第31頁），而關於上訴人受前開通知時履約進度尚未達落後百分之二十之標準，係以政府採購法施行細則第111條之規定「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」而系爭工程之得標金額為1,799,999元，並非巨額採購，故認定被上訴人應以工程進度落後已達20％時，始得為通知上訴人該遲延履行之事實，並命限期改善，方符合上開政府採購法施行細則之規範，據為解釋政府採購法第101條第一項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之標準。固然依據被上訴人於96年8月30日發函與上訴人之宜工施字第00000000000號函示內容為「開工迄今逾履約期限，施工進度落後17%，仍未依契約履約」等語，並指明實際累計工期為33日曆天而毫無工程進度等語而加以催告上訴人進場施工否則將解除系爭契約等語（見原審卷一第137頁），然揆之系爭工程之履行，上訴人確實已經於開工後遲延33日均未進場履行，迄被上訴人為上開通知時，總工程進度如按照曆日計算，亦即全部工時為100工作曆日中之33曆日，比例上工期已有百分之三十三之延宕，雖如被上訴人上開函示加以衡量工程施作期間工作量之比例而將該期間之工程進度換算成僅佔全部工期之17%，被上訴人固有提早通知上訴人改善之事實，然上訴人經通知後仍然未依約改善如前所述易萬發之審查要求，並進而進場施工，迄96年9月12日被上訴人終止系爭工程契約時，已逾開工時達46曆天，上訴人未能進場施工所延宕之期間，從工程曆天期觀察，幾乎已經接近工程期日之一半，顯已超越20%之總工程比例，則被上訴人依此終止系爭工程契約，自屬有理由，而易萬發之前開審查，並無何刻意刁難、拖延，已如前述，上訴人因未能符合監督之承辦人要求以致無法如期施工所生之遲延，應係可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人自得終止系爭契約，並拒絕返還所已經繳納之保證金，上訴人對於被上訴人，亦無所主張之工程材料費、管理費、工程空污費、履約保證金等損害賠償請求權。至於臺灣臺北高等行政法院就登載公報部分之處分，固然因採正當法律程序之嚴格觀點而撤銷此附帶之登載處分，然被上訴人提早通知上訴人催促其進場施作，其目的在使上訴人儘早進場施工以免工程延宕，其所採通知時點之法律見解固然與行政法院依據政府採購法施行細則第111條第2項第1款容有不同，然行政救濟程序既已使上訴人因訴請撤銷而獲得除去登載之狀態，然亦難憑此即認被上訴人有故意或過失。

⒊至於上訴人主張其受有損害，並以其因系爭契約所支出之費用、以及推估過去承攬公共工程之方式估算其損害額，然系爭契約經被上訴人以上訴人遲延履行為由而終止，已如前述，既然該遲延履行係可歸責於上訴人之事由，則上訴人因系爭契約所已經交付之保證金、投入之各項款項，均無從向被上訴人請求賠償。至於其認因前開登載公報、駁回審議之處分而受有損害云云，然按損害賠償之標的，僅及於所受損失與所失利益，本件因被上訴人所為終止系爭契約後，並為登載公報之處分，上訴人主張其於先前各年度所得以參與得標之工程以及獲取之利潤，均係過去所發生之經驗，至於上訴人於日後得否亦參與投標、獲取標案，甚至受相當之收益等事實，均屬不確定之狀態，上訴人縱使不參與公共工程之承攬，亦得另行承攬其他非公共工程之業務，況上訴人所稱以過去年度承攬工程之報酬利潤推估，僅為一般課稅之審查標準所採用，並非用以衡量損害賠償之範圍，上訴人任意比附援引，殆無可採，更何況，上訴人所主張之推估算法，均非已依既定計畫，或足以認計畫極可能可實現，均屬假設及憑空估算之預期，究竟上訴人能否以相當價格投標而獲取標案，其因此是否因此獲得利潤，亦與經濟景氣與工程競標之競爭者，上訴人之工程經營管理能力、施作品管等，各種多樣因素均為不確定之因素有關，顯然上訴人所主張之『損害』並不存在，換言之，豈可僅憑過去所存在之投標公共工程利潤之既成事實，即認為推估其在未來相當期間內必然可以獲取公共工程之標案並獲利？其援以作為損害之標的，完全無足採信，是縱前開登載、審議處分業經行政法院撤銷，上訴人亦無任何損害發生。上訴人請求因此之損害賠償，亦無可採。

（四）從而，上訴人既未能證明易萬發於執行職務時有何故意、過失不法侵害其權利之情事，上訴人亦無任何損害，其請求被上訴人國家賠償、民法侵權行為之損害賠償，即乏依據。

（五）綜上所述，上訴人未能證明被上訴人所任職之公務員易萬發於執行職務時因故意或過失不法侵害上訴人之權利，則上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，以及依據民法第184條第1項、188條第1項侵權行為之規定，訴請被上訴人給付6,466,846元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其金錢請求部分假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。