臺灣高等法院99年度重上字第166號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第166號

上訴人

有樂實業股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

莊秀銘律師

訴訟代理人

甘義平律師

訴訟代理人

陳志峯律師

被上訴人

利園海鮮樓企業有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

王依齡律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年11月7日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第875號第一審判決提起上訴，經本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；就前項判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。又如被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所為戶籍登記地址，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，仍不得於原處所為寄存送達，如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力（最高法院64年台抗字第481號判例參照）。

二、查本件被上訴人於原審陳報上訴人址設「台北市○○○路○段105巷14之2號6樓」、上訴人之法定代理人丁○○住所為「彰化縣彰化市○○里○○路149號」，固提出上訴人公司變更登記表及丁○○戶籍謄本在卷（見原審卷1第18-20頁），經原法院將民國94年10月24日言詞辯論期日通知書分別送達台北市○○○路及彰化市○○路前址，前者經郵務機關註明遷移他處退回，後者則寄存於彰化縣警察局彰化分局中正路派出所，原審乃以上訴人經合法送達，無正當理由未到庭，而依被上訴人之聲請，為一造辯論判決，亦有送達證書暨訴訟（行政）文書不能送達事由報告書、言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷1第26-27、29頁）。

三、上訴人主張陳稜路前址為丁○○之胞兄蔡秉奮所有之房屋，於93年10月26日已售予第三人乙○○，丁○○因長年在外工作而未遷離戶籍，實際住所應為「彰化縣彰化市○市街5號」，提出建物登記謄本、土地建物異動清冊在卷（見本院卷1第34-35頁）。依其內容所示，陳稜路前址確於93年9月17日登記為乙○○所有，且原審於94年11月間將上開判決書送達前址時，已因丁○○遷移他處為由而遭退回，亦有送達證書暨訴訟（行政）文書不能送達事由報告書可憑（見原審卷1第35頁）。雖彰化縣警察局彰化分局函覆表示丁○○於94年10月間確實居住於陳稜路前址，有該分局99年4月14日彰警分偵字第0990013157號函在卷（見本院卷1第124頁），然經本院函詢其查證方式，該分局始於99年5月17日由員警赴現場訪查第三人甲○○，覆稱據甲○○陳稱：陳稜路之房屋於95年間賣給其房東，其自95年11月承租經營快餐店，之前則在該址斜對面騎樓下經營小吃店，丁○○於95年10月份仍住在該址，其要求蔡昌志搬離等語，有該分局99年5月25日彰警分偵字第0990018647號函附訪查紀錄表及職務報告（見本院卷1第197-199頁），惟證人甲○○於本院到庭結證稱：丁○○遷出陳稜路前址後，其才搬進去，其與房東訂過兩次租約，第一次租期為三年，第二次是兩年，去年底到期，都是共同委託丙○○辦理等語（見本院卷2第6-7頁），則其承租房屋之始應為93年而非95年，於警詢時陳稱95年承租應係第二次承租之時間，甲○○並證稱：5月17日警員來訪時，像是聊天，員警表示事件與其無關，其大致看過內容後即簽名等情，足見甲○○當時僅為隨口陳述，並未經審慎思考，自應以其於本院經具結之證言較為可採。證人丙○○亦稱：其於93年10月27日辦妥乙○○買受陳稜路149號房屋之過戶手續，未久即將房屋交給甲○○整理，丁○○兄弟亦於產權過戶後不久搬走等語（見本院卷2第7-8頁），再參諸甲○○之配偶黃惠貞係於94年1月間，辦理在陳稜路149號設立「田園小吃店」之營業登記，復有財政部臺灣省中區國稅局彰化分局94年1月14日中區國稅彰縣三字第號0000000000函、營業登記資料公示查詢、甲○○身分證可憑（見本院卷2第15-16、31、50頁）。綜合上情，堪認丁○○至遲於93年底、94年初已將住所遷出陳稜路149號。

四、被上訴人另稱：丁○○前因涉妨害自由罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署以94年度偵字第13065號偵查在案，95年3月7日經檢察官傳喚未到後，另將傳票改送陳稜路149號後，丁○○遂於翌次庭期即95年3月23日到庭，因認丁○○於同年3月間仍居住在上址云云，上訴人則否認之，稱丁○○乃經由其他方式得知開庭時間而到庭等語，經本院調閱前開偵查卷宗所示，台北政府警察局中山分局前於94年6月4日及13日以通知書函請丁○○到局，該通知書寄至陳稜路149號均以「原址查無此人」為由而遭退回，則上訴人稱丁○○係藉由其他管道得知開庭時間乙節，非無可能，何況，檢察官雖批示傳票改送陳稜路149號，惟卷內未見關於通知丁○○於95年3月23日到庭之送達證書，自難以此推認丁○○仍住在陳稜路前址。綜合前情，堪認上訴人主張丁○○於94年10月間已遷離陳稜路前址，僅未將戶籍遷移乙節，應屬信實。而證人甲○○稱其搬到陳稜路149號後未與丁○○聯絡，雖曾收到過法院寄給丁○○之文書亦將之退回（見本院卷2第7頁背面），參以丁○○確未至彰化縣警察局彰化分局分局中正路派出所領取原法院寄存之送達文書，有該分局99年4月14日函可佐，自難認原審已為合法送達言詞辯論期日通知書，所為一造辯論判決，該訴訟程序自有重大瑕疵。上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，揆諸首揭說明，自屬有理，為維護上訴人方面審級利益，爰判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。