臺灣高等法院99年度重上字第210號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第210號

上訴人

奧多廣告股份有限公司

法定代理人

林雨生

訴訟代理人

任 順律師

訴訟代理人

高啟銘

被上訴人

桃園國際機場股份有限公司

法定代理人

郭蔡文

訴訟代理人

羅明通律師

訴訟代理人

王景暘

訴訟代理人

劉曉萍

複代理人

葉恕宏律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年2月22日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、本件被上訴人原為交通部民用航空局桃園國際航空站，法定代理人為蕭登科，於民國99年11月1日改制為桃園國際機場股份有限公司，並變更法定代理人為葉匡時，嗣法定代理人再變更為郭蔡文，有被上訴人所提行政院99年8月10日院授研管字第09923606452號函、被上訴人公司設立登記表、股份有限公司變更登記表影本附卷可稽(見本院卷二第182至188頁、本院卷三第201至204頁)，其等聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按當事人之適格，則指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權，被告對之有給付義務者，原被告為當事人之適格即無欠缺。本件上訴人主張被上訴人未履行「交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案」之營業合約，經伊解除該契約，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任等語，是上訴人既主張兩造間成立上開營業合約法律關係，其對被上訴人有債務不履行損害賠償請求權，被上訴人對之則有損害賠償義務，應認被上訴人為適格之當事人。被上訴人以其依國際機場園區發展條例第18條第2項規定及其立法理由（見本院卷三第182頁），僅承受交通部民用航空局桃園國際航空站之契約法律關係，未承受關於契約外之紛爭為由，辯稱：伊於本件訴訟未具備當事人之適格云云，殊無可採。

貳、實體方面

一、上訴人主張：被上訴人於93年3月12日訂定「交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案投標須知」（下稱投標須知），另於93年3月19日發布財物出租修正公告取消商業廣告權利金上限，伊於93年3月26日以每月每平方公尺新臺幣（下同）1萬3,000元之權利金投標，嗣於93年3月26日開標，被上訴人宣告伊得分最高而得標。嗣因其他投標廠商即訴外人柏泓廣告股份有限公司（下稱柏泓公司）異議，被上訴人於93年4月16日通知伊廢標，伊乃於93年7月7日就伊是否得標、被上訴人是否應簽立營業合約或交付設置廣告標的物等爭議，依投標須知規定聲請仲裁，經94年5月20日中華民國仲裁協會93年度仲聲愛字第083號仲裁判斷：「相對人（被上訴人）應與聲請人（上訴人）簽立『交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案』之營業合約」（下稱系爭仲裁判斷），詎被上訴人仍未與伊履約，提起撤銷仲裁判斷之訴，亦經最高法院於96年7月26日判決駁回確定。而被上訴人於上開仲裁期間之93年11月1日辦理第一及第二航廈設置商業廣告招標案之開標，於該案投標須知第6條第11項中，已規定被上訴人得隨時收回該案第二航廈廣告設施之保留條款，復因得標廠商柏泓公司於95年間發生財務危機，而於96年9月或10月間與被上訴人合意提前解約。被上訴人嗣於96年11月1日通知伊於文到14日內，在實品展示區不完全交付之現狀下，與被上訴人簽立營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金，俟簽約後，被上訴人再行審核伊所提廣告標的物位置。伊於96年11月13日回覆因被上訴人已變更契約給付內容，伊不同意另訂新約，且依強制執行法第130條第1項自仲裁判斷成立時起，視為被上訴人已簽立營業合約之意思表示，無庸再立契約。被上訴人乃於96年12月6日通知伊因未依限簽約及繳納履約保證金而取消伊之得標資格。伊則於96年12月12日回覆被上訴人主張該函取消得標資格之通知無效，兩造間仍有營業合約關係存在，催告被上訴人履行交付義務。被上訴人於97年7月2日重複招標「第二航廈設置商業廣告招標案」，將三樓出境旅客報到大廳、二樓入境南北長廊、證照查驗大廳、入境一樓出口旁等位置，規劃燈箱、壁貼等廣告，規劃面積合計214平方公尺，合約期間自97年8月1日起5年，由訴外人快易通科技有限公司（下稱快易通公司）得標。惟兩造間之「交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案」營業合約（下稱系爭營業合約）係以廣告設置為主，實品展示為輔，二者相輔相成，缺一不可。被上訴人依系爭營業合約有交付實品展示區及設置廣告標的物之義務。惟伊自96年9月6日起數次催告被上訴人履行交付標的物之義務，被上訴人拒絕履行，已有給付遲延之債務不履行情事，伊爰依民法第254條規定行使契約解除權，以起訴狀繕本之送達為解除系爭營業合約之意思表示，請求被上訴人賠償伊營業合約期限5年預期利益之損害1億5,277萬7,365元及法定遲延利息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人8,000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢請准預供擔保宣告假執行。逾上開聲明部分，上訴人未聲明不服，已告確定。

二、被上訴人則以：系爭仲裁判斷認定兩造間於決標後僅成立預約關係，未踐行簽約手續前，系爭營業合約尚未成立，是依系爭仲裁判斷之見解，兩造仍須俟完成繳交保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續後，系爭營業契約始行成立，上訴人並未踐行繳交保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續，故系爭營業合約並未成立。且上訴人並未踐行繳交保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續，已有給付遲延，伊依投標須知第33、44、47條約定解除雙方所成立預約，而取消上訴人得標資格，兩造已無任何契約關係存在。縱如上訴人之主張系爭營業合約視為成立，惟上訴人繳交履約保證金之義務仍然存在，且依契約約定，履約保證金之義務為「簽約前」，則該義務於伊96年12月6日通知取消得標資格前已經屆期，伊於96年12月6日取消其得標資格之效力，仍屬有據。上訴人雖主張伊違反先行審查廣告物位置之義務云云，惟迄未提出投標須知及營業合約之依據，所陳不足採信。實者，伊於系爭營業合約所同意設置之廣告位置，業於招標須知第1條第㈤項一一臚列，並要求投標廠商前往勘查場地，其中北長廊當時尚未啟用，此部分於得標後保留雙方另行勘查確認設置廣告位置外，其餘並無得標後另行雙方勘查之約定；參以投標須知載明「如未依規定日期參與勘察…若因而草率規劃作業，致有錯誤估算，應自行負責」，益見廠商投標前即因自行針對投標須知中伊所同意出租之廣告位置進行會勘，進而據以決定營運計畫；且系爭營業合約第2條第1項亦明載：「契約包括下列文件及資料…㈥評選過程中廠商所提營運計畫書及詢答時所作之承諾」，投標須知第11條關於營運計畫更明列「如何行銷以充分運用200-500㎡之廣告面積」之評分項目，上訴人於所提營運計畫書中更具體列出B區總面積66㎡、C區75㎡、D區8㎡、E區24㎡、F區35㎡等具體標示，是以縱系爭營業合約成立，本無庸伊另行審酌位置，上訴人稱伊違約不審查云云，已屬無據。另上訴人提起本件訴訟前，雙方爭議均為「實品展示區」不能完全交付乙節，至於廣告物標的位置，伊並未拒絕，而係要求完成正式簽約程序後，再行審查，故伊已行使同時履行抗辯，並無違約。況上訴人並未依投標須知第53條第4款申請設置廣告，伊並無遲延審查之情形。甚且，承租經營實品展示區對投標廠商言係虧損經營，減少營業面積反而有助減少虧損，上訴人執此作為解除系爭營業契約之依據，實屬權利濫用。此外，廣告物成交之價格與市場上供需有關，而市場上之供需所反應之成交價格，則與社會經濟狀況、經營績效、業務招攬能力、服務品質息息相關，並無必然之結果，上訴人援引個案出租價格，作為全部營業損失之舉證，顯然不足為憑；至於「同業利潤標準」則係「推定」之課稅方式，其所訂利潤通常均偏高，並兼具懲罰性質，故於私權之爭議，除就該利潤之舉證顯有困難外，尚不宜執為判斷事業利潤之唯一標準，上訴人之主張顯不足採等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷二第6頁）：

㈠被上訴人於93年3月12日訂定「交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告投標須知」（見原審卷一第76至96頁）辦理系爭標案之招標，並於同年月19日頒布「財物出租更正公告」（見原審卷一第97、98頁），上訴人於同年月26日以每月每平方公尺1萬3,000元之權利金競標（見原審卷一第77頁），經被上訴人評比為第一名，嗣因其他投標廠商異議，被上訴人於93年4月16日通知上訴人廢標。

㈡上訴人於93年7月7日就上訴人是否得標、被上訴人是否應簽立營業合約或交付設置廣告標的物等爭議，依投標須知規定聲請仲裁，中華民國仲裁協會於94年5月20日以93年度仲聲愛字第83號仲裁判斷：「相對人（被上訴人）應與聲請人（上訴人）簽立『交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案』之營業合約」（下稱系爭仲裁判斷）。嗣被上訴人對上訴人起訴撤銷系爭仲裁判斷，經最高法院於96年7月26日判決駁回被上訴人撤銷仲裁判斷之訴確定。

㈢被上訴人通知上訴人於96年8月14日開會協商系爭營業合約履約事宜，決議由上訴人重新提出欲設置廣告及展示區之地點、替代地點及面積，被上訴人再決定替代方案是否可行。上訴人於96年9月4日以96年度奧字第960904-1號函通知被上訴人，選定206.89平方公尺之面積要求被上訴人審核並交付(見原審卷一第148至160頁）。被上訴人嗣於96年9月12日函覆上訴人表示：若上訴人同意在被上訴人不完全交付實品展示區之現狀下履約，被上訴人再審核廣告標的物位置等語（見原審卷一第161頁）。被上訴人再於96年11月1日以桃站業字第0960020365號函催告上訴人於文到14日內，在實品展示區不完全交付之現狀下與被上訴人簽立營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金（見原審卷一第162頁）。被上訴人於96年12月6日以桃站業字第0960022889號函通知上訴人因未依限簽約及繳納履約保證金為由而取消上訴人得標資格（見原審卷一第165頁）。

㈣上訴人於96年12月12日以96年度奧字第961212-1號函表示被上訴人取消上訴人投標資格無效，催告文到14日內點交實品展示區，審酌及交付商業廣告設置區面積合計206.89平方公尺（見原審卷一第166至168頁）。上訴人嗣於97年1月9日向原審起訴，以起訴狀之送達為解除系爭營業合約之意思表示，起訴狀繕本於97年1月18日送達被上訴人（見原審卷一第200頁）。

四、上訴人主張系爭營業合約依強制執行法第130條第1項自仲裁判斷成立時起，視為被上訴人已簽立營業合約之意思表示，亦無庸再立書面契約等語，被上訴人則否認系爭營業合約成立，並以前詞置辯。經查：

㈠按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂立契約履行，而無須另訂本約者，即非預約。系爭仲裁判斷主文諭知：「相對人（即本件被上訴人）應與聲請人簽立『交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工商業實品展示區暨商業廣告招標案』之營業契約」（見原審卷一第17頁），其理由認定本件招標案係將決標與簽約分為不同之階段，得標廠商於決標簽約前，僅擁有所謂得標資格或得標權利，系爭營業合約則須俟簽約手續踐行後始行成立。惟雙方仍有訂立系爭營業合約之義務，是兩造間實已成立一預約，故上訴人請求被上訴人訂立營業合約之本約，自係有理等情，有系爭仲裁判斷書一件在卷足參（見原審卷一第73、74頁）。由此可知，系爭仲裁判斷係將投標須知第45條第㈠項所定之簽立書面營業契約作為兩造間營業合約因尚未正式簽約而未成立，僅成立預約關係之理由。且依投標須知第1條第㈢項前段規定：「營業性質：廠商經公開招標程序得標後訂定房屋使用合約（須辦理法院公證）及營業合約，取得本案實品展示及商業廣告之經營權，招攬相關廣告業務」（見原審卷一第77頁）；第45條規定：「㈠得標廠商應於接獲本站簽約通知後十四日內與本站簽訂營業合約及房屋使用合約（或稱場使用合約）。㈡前項房屋使用合約需辦理法院公證」（見原審卷一第89頁），足見上訴人於得標後，須與被上訴人另行簽訂系爭營業合約始得謂為成立，要難以上訴人得標，即謂兩造業已成立系爭營業合約。

㈡投標須知第9條對於投標廠商之資格及應備證件有所規定，是得標廠商於正式簽約前，僅有締約之資格。再依投標須知第44條第㈠項規定：「得標之廠商在決標當日起一週內，應將投標須知規定之各項證件『正本』送請承辦單位核對，合乎本須知投標資格後，始得簽訂營業合約；如未辦理或送核對證件有資料不實或不符投標資格之情形，取消其得標權並沒收其押標金」（見原審卷一第88頁），被上訴人於締約前，檢驗得標者即上訴人是否符合投標須知規定之投標資格，此乃締約之檢正工作，而非簽約前之要式行為要件。再者，上訴人於93年3月26日得標後，已依上開規定於93年3月31日提出各項證件正本予被上訴人，惟被上訴以其他投標廠商提出異議，待異議處理結果而定為由，告知上訴人另待通知再予審核。上訴人則於當日另具函催告被上訴人依投標須知第44條、第45條規定，儘速通知上訴人核對正本及簽訂契約等情，有上訴人公司函附卷可稽（見原審卷二第26頁正背面）。是上訴人已於93年3月31日提出證件請求核對，既經被上訴人拒絕而不予協力，自難認上訴人係可歸責於己之事由，致遲誤辦理簽約手續，被上訴人自不得上開規定取消上訴人之得標權利。

㈢投標須知第45條規定：「㈠得標廠商應於接獲本站簽約通知後十四日內與本站簽訂營業合約及房屋使用合約（或稱場使用合約）。㈡前項房屋使用合約需辦理法院公證」（見原審卷一第89頁），得標廠商雖應於接獲通知後14日內簽訂營業合約及房屋使用合約，並辦理法院公證，惟投標須知及系爭營業合約之約款（見原審卷一第76至96頁、99至115頁；本院卷一第76至82頁），均未明定簽訂房屋使用合約書並辦理公證須在簽訂書面之營業合約前為之。再者，房屋使用合約係指實品展示區之使用契約，依投標須知第1條第㈤項標的物位置、區域所示A區實品展示區，明定南候機長廊三樓，房舍編號3411、3429、3431、3452B及3462B面積約1,200平方公尺，為實品展示區（見原審卷一第77頁）。惟被上訴人於96年9月12日以實品展示區已交由其他廠商使用，僅3429A及3452B部分（HAVITAL店面）二區可交付，面積約289平方公尺，要求上訴人同意得不完全交付實品展示區，被上訴人始審核上訴人依96年8月14日履約會議所提廣告標的物位置得否交付；被上訴人嗣於96年11月1日以桃站業字第0960020365號函通知上訴人：「請貴公司於文到14日內，在實品展示區不完全交付之現狀下，與本站（即被上訴人）簽立營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金。簽約後，本站再行審核所提廣告標的位置」（見原審卷一第162頁)，足見被上訴人擬與上訴人簽立之系爭營業合約，其廣告標的物位置及實品展示區，與投標、決標時之標的不同，致上訴人對約定交付之面積有所爭執，無法確定實品展示區之交付面積，進而無法簽立房屋使用合約並辦理公證。上訴人無法履踐此一簽約前手續，實因被上訴人更改本約之標的物及面積所致，非可歸責於上訴人。

㈣本件履約保證金須於簽約前繳納，固為投標須知第33條所明定，惟系爭仲裁判斷書主文僅判斷被上訴人應與上訴人簽立系爭營業合約，並未以被上訴人應繳交履約保證金為對待給付或條件，是上訴人並無於系爭營業合約簽立前繳交履約保證金之義務。系爭仲裁判斷於94年5月20日作成被上訴人應與上訴人簽立如該仲裁判斷書附件所示之營業合約，上訴人嗣於94年6月7日以北奧開94字第940607號函，依該仲裁判斷，請求被上訴人於文到七日內，回覆上訴人預訂期日前往簽訂系爭營業合約。被上訴人嗣於94年6月13日以正站業字第09400093220號函表示：「與旨揭招標案相關之仲裁判斷，事涉本站權益，目前已交由法律顧問審查研究中，俟有明確結果再函知貴公司處理」，有上開函文附卷可稽（見本院卷二第304、305頁），兼以被上訴人另於94年6月22日提起撤銷仲裁判斷，足見被上訴人無依仲裁判斷履行簽立書面合約義務之意，反令上訴人繳交履約保證金1,500萬元，有違禁止權利濫用之原則。且被上訴人復於96年11月1日以桃站業字第0960020365號函通知上訴人：「在實品展示區不完全交付之現狀下，與本站（即被上訴人）簽訂本案營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金。簽約後，本站再行審核所提廣告標的物位置」(見原審卷一第162頁)，足見被上訴人擬與上訴人簽立之系爭營業合約，其廣告標的物位置及實品展示區，與決標時（預約成立）之標的不同，已為更改本約之標的物及面積之要約意思表示，上訴人自無先行依投標須知之規定履行繳交履約保證金之義務。

㈤按仲裁契約，係當事人將彼此間現在或將來之爭議交付仲裁人判斷之協議。仲裁人所為之仲裁判斷，依仲裁法第37條第1項規定，於當事人間與法院確定判決有同一效力。則系爭仲裁判斷對於系爭營業合約是否成立之判斷，與確定判決具有相同效力，兩造同受其拘束。系爭仲裁判斷書之主文僅判斷被上訴人應履行其簽訂系爭營業合約之義務，且觀該仲裁判斷書之理由，亦未認定繳交履約保證金、提出投標證件及簽訂房屋使用合約並辦理法院公證等為系爭營業契約關係成立之要件。故而，系爭仲裁判斷既已認定被上訴人須依投標須知第1條第3項前段及系爭投標須知第45條第1項規定，與上訴人簽訂系爭營業合約，即被上訴人負有簽立系爭營業合約之義務，而非附有被上訴人應先行或同時履行繳交履約保證金、提出證件及簽立房屋使用合約並辦理公證等義務後，系爭營業合約之法律關係始成立，是被上訴人辯稱：系爭營業合約之成立，尚須踐行繳交履約保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續云云，應無可採。

㈥次按強制執行法第130條第1項規定：「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」，係就命為意思表示之執行名義，以法律擬制之方法，視為判決確定時債務人已為意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求。系爭仲裁作成判斷被上訴人應與上訴人簽立系爭營業合約，並非所謂附條件或對待給付之判斷，係命被上訴人為一定意思表示之判決，依上開規定，於上開仲裁判斷作成時，即應視為被上訴人已有簽訂系爭營業合約之意思表示。是兩造間系爭營業合約法律關係於94年5月20日系爭仲裁判斷書作成時業已成立。被上訴人辯稱：系爭營業合約以完成繳交保證金、核對證件正本及房屋使用合約公證等程序為成立要件，本件既未完成上開要件，則營業契約尚未成立云云，殊難採取。

五、被上訴人辯稱：因上訴人未於催告所定之期限內繳交履約保證金，伊已撤銷其得標資格及解除兩造間預約關係云云，惟為上訴人否認。經查：

㈠按所謂履約保證金契約，係指基於保證債務人會依約履行債務之目的，債權人與債務人約定由債務人提供履約保證金之契約，即係以履約保證金之繳納、發還、沒收等為標的之契約。承前所述，本件被上訴人並無依仲裁判斷履行簽立書面合約義務之意，反令上訴人繳交履約保證金1,500萬元，有違禁止權利濫用之原則。且上訴人擬與被上訴人簽立之系爭營業合約，其廣告標的物位置及實品展示區，與投標、決標時之標的不同，已為更改本約之標的物及面積之要約意思表示，上訴人自無先行依投標須知之規定履行繳交履約保證金之義務，業如前述。故本件被上訴人於96年11月1日發函催告上訴人，應於文到14日內簽訂營業合約及房屋使用合約，並繳納履約保證金（見原審卷一第162頁），應不生催告之效力。被上訴人再以上訴人未依繳納履約保證金為由，依投標須知第47條規定，於96年12月6日桃站業字第0960022889號函撤銷上訴人之得標資格（見原審卷一第16 5頁），於法未合。

㈡承前所述，兩造間之系爭營業合約法律關係於94年5月20日系爭仲裁判斷作成時業已成立。被上訴人以上訴人未依投標須知及催告內容於簽約前之一定期限內繳交履約保證金，解除系爭營業合約之預約，亦非有據。

六、上訴人主張被上訴人無法完全交付實品展示區，構成預示拒絕給付之給付遲延債務不履行；被上訴人且將大部分實品展示區挪為免稅店使用，又變更部分廣告物位置，致不能為廣告物使用而給付不能，伊已解除系爭營業合約等語，被上訴人則辯稱：上訴人解除契約屬權利濫用云云。經查：

㈠系爭投標須知第5條及營業合約第4條明定本件標的物位置及面積，其中在廣告標的物位置G區之後雖以括號附註方式載明：「以上B至G區所列燈箱、布幔、壁貼等僅屬建議」，（見原審卷一第79、103頁），惟參諸投標須知第1條第㈠項「標案目的」規定：「規劃若干空間、牆面（如標的物位置）並由得標廠商提出申請，經核准後設置農、工、商業等實品展示、燈箱、布幔、壁貼或其他形式廣告物等之標案」，足見上訴人選定廣告物位置後，應提出申請並經由被上訴人審核，經被上訴人核准後，上訴人始得設置廣告物。另被上訴人於96年9月12日以桃站業字第0960016912號函說明三亦表示：「依投標須知第一條第五項及第五十三條第四項規定，本站對本案廣告標的物位置有審核權，並非全然依貴公司意願指定」（見原審卷一第161頁），益徵被上訴人有審核上訴人所提廣告標的物位置之義務。兩造於96年8月14日召開系爭營業合約履約事宜會議，決議：「請奧多公司（即上訴人）與本站（即被上訴人）在投標須知、合約及當初營運計畫書架構下，再次勘查並統計設置廣告及展示區之地點、替代地點及面積，本站屆時再決定替代方案是否可行」，上訴人嗣依上開決議，於96年9月4日通知被上訴人交付其所選定實品展示區及設置商業廣告之標的物（廣告面積合計206.89平方公尺）。被上訴人嗣於96年9月12日、同年11月1日表示無法交付實品展示區1,200平方公尺之面積，僅有3429A及3452B（HAVITAL店面）兩區面積合計289平方公尺可交付，要求上訴人同意在實品展示區不完全交付之現狀下，與被上訴人簽訂系爭營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金。簽約後，再行審核所提廣告標的物位置等情，有被上訴人96年8月23日桃站業字第0960015524號暨檢附會議紀錄、同年9月12日桃站業字第0960016912號函、同年11月1日桃站業字第0960020365號函、上訴人96年9月4日96年度奧字第960904-1號函附卷可稽（見原審卷一第147至162頁）。且被上訴人係在上訴人同意其不完全交付實品展示區之情形下，始審核廣告物位置，此性質上應屬債之更改，上訴人並未為承諾之意思表示，是被上訴人辯稱其無拒絕審查云云，殊無可採。被上訴人雖另以上訴人未繳交履約保證金為由，主張行使同時履行抗辯權以拒絕審核廣告物位置，惟系爭營業合約之法律關係於系爭仲裁判斷94年5月20日作成時成立，是被上訴人為同時履行抗辯以拒絕審核，要難採取。準此，被上訴人拒絕依系爭營業合約第4條約定之標的物位置及面積提出給付，為契約義務之違反，此一債務不履行係可歸責於上訴人之事由所致。

㈡次依系爭合約第4條、第7條之約定，及投標須知第1條第㈤項規定，可知系爭營業合約之標的物區分為設置實品展示區及設置商業廣告二部份，而實品展示區位於A區之南候機長廊，面積為1,200平方公尺；設置商業廣告之標的位置位於B區至H區，面積至少200平方公尺（見原審卷一第77至79、101至103頁），是設置商業廣告及實品展示區均為系爭營業合約履行之標的。上訴人已於96年9月4日以96年度奧字第960904-1號函催告被上訴人依系爭營業合約於96年9月30日前騰空並交付如函示之實品展示區及設置商業廣告之標的物（見原審卷一第148頁）；復於96年12月12日以96年度奧字第961212-1號函被上訴人應於文到14日內依約騰空並點交南候機長廊三樓之「實品展示區」（面積合計約1,200平方公尺），並審酌且交付「設置商業廣告」之三樓出境報到大廳中之巨大支柱二處等標的物（面積合計約206.89平方公尺）（見原審卷一第166頁）；另於96年9月21日以96年度奧字第960921-1號函表示被上訴人交付之實品展示區，與系爭營業合約不符，面積過小，不能達到契約之目的，其無法同意被上訴人在不完全交付實品展示區之現狀下履約，被上訴人儘速依約交付標的物（見原審卷二第96頁）。而被上訴人要求上訴人同意在實品展示區不完全交付之現狀下，與被上訴人簽訂系爭營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金。簽約後，再行審核所提廣告標的物位置，業如前述，故被上訴人就上訴人所提廣告標的物位置未予審核，且未交付廣告標的物及實品展示區，核屬給付遲延之債務不履行。被上訴人雖辯稱：實品展示區係虧損經營，減少面積反而有助減少虧損，上訴人執此作為上訴人解除契約係屬權利濫用云云，惟設置商業廣告及實品展示區均為系爭營業合約履行之標的，上訴人於系爭營業合約之契約利益，應就經營結果一體衡量，況非被上訴人所能置喙。被上訴人未審核商業廣告之設置，且不依約交付實品展示區，上訴人依法解除系爭營業合約，乃權利之正當行使，尚無權利濫用之情事，被上訴人所辯，應無可採。

㈢被上訴人違反系爭營業合約之契約義務，就上訴人所提廣告標的物位置未予審核，且未交付廣告標的物及實品展示區，顯係可歸責於己之事由而為民法第227條第1項之不完全給付（不為給付），核屬給付遲延之債務不履行。被上訴人經催告仍未提出給付，上訴人依民法第254條規定，以起訴狀之送達為解除系爭營業合約之意思表示，於法有據。起訴狀繕本業於97年1月18日送達予被上訴人收受（見原審卷一第200頁），是系爭營業合約已合法解除。至於系爭營業合約有無可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，上訴人據此解除契約有無理由之爭點，則無審究之必要。

七、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利。又因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條第1、2項有明文規定。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第226條定有明文。準此，凡就外部客觀情事觀之，依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以現實有此具體利益為限，仍須有客觀之確定性，始足當之。本件上訴人主張其因被上訴人之債務不履行，致受有商業廣告預期利益7,066萬4,000元及實品展示區預期利益933萬6,000元，合計8,000萬元等語。被上訴人則以上訴人請求損害賠償金額之計算應屬無據云云。經查：

㈠本件囑託林維珍會計師事務所鑑定上訴人因解除契約之所失利益，鑑定人基於系爭營業合約之實品展示及商業廣告業務，於94年5月21日至99年5月20日之間，被上訴人歷次委外經營招標，均不採部分招標，而係採全部招標，即全部業務最多僅由一家廠商得標經營，其業務顯為無可替代之獨占性業務，且其基本之廣告版位位置差異不大，本件鑑定，除廣告版位權利金係依系爭經營合約之約定估算外，其餘之損益項目，主要係參考此一期間得標經營之訴外人經查核確認之實證性經營資料，予以推估。94至98年度營利事業所得稅稅率為25%，99年度及以後年度營利事業所得稅稅率則降為17%，上訴人所失利益倘不受有所得稅降之利益，則「5年皆為206.89平方公尺」部分、「第1年至206.89平方公尺；第2至5年500平方公尺」部分，於估計所失利益折現後總額分別為484萬562元、1,539萬7,173元等情，有鑑定人鑑定報告（見鑑定報告第4頁）附卷可稽（外放證物）。

㈡就關於實品展示業務之問題言，鑑定人對於有關實品展示區業務所失利益之金額乙節，基於下列理由，故無法表示意見：⑴實品展示部租金收入，因缺乏兼具全面性及實證性之確認資料，難以合理評估。⑵第二航廈與松山機場地點不同，且機場旅客出入量及特性亦有差異，難以比擬。⑶松山機場實品展示業務面積大小不詳，亦難以確認其租約價格適於推估第二航廈大面積實品展示業務收入。⑷縱使收入部分得以合理推估，有關租金以外之營業成本及費用推估，亦缺乏合理之依據（見本院卷三第71頁），並經鑑定人林維珍會計師證稱：「（提示原審卷一第77、101頁，法官問：如參照本件投標須知第1條第㈤項『A區：南候機長廊三樓，房舍編號為3411、3429、3431、3452B及346 2B面積合計約1200平方公尺（以實際丈量為準），為實品展示區』，營業合約第4條亦有相同之約定，可否以經營面積可得確定而作為鑑定之參考數據？）若作出一個合理鑑定，至少要確定面積、每月每平方合理之租金、合理費用因素才可。面積部分我有些疑問，在今日庭呈資料第1點第1項，間隔6個月之後，桃園機場招標須知，大幅縮減實品展示營業面積，所以桃園機場有其考慮，所以招標須知雖然記載1200平方公尺，但是無法確定被上訴人5年期間內會交付1200平方公尺實品展示區給上訴人，上訴人可能因業務利潤不佳，會同意被上訴人縮減實品展示區面積之要求」等語明確（見本院卷三第63頁背面）。另上訴人主張之預期利益計算方式，尚難以據為合理鑑定之基礎，蓋：⑴不知每平方公尺1,400元及80%出租率之依據何來，故無法評估。⑵縱使收入部分得以合理推估，有關租金以外之營業成本及費用推估，亦缺乏合理之依據（見本院卷三第71頁）。又參諸上訴人於投標時所提出之中正國際航空站第二期航廈農、工、商業實品展示區及商業廣告招標案投標企劃案內容，每年關於實品展示區均有虧損，有該企劃案節本附卷可稽（見原審卷一第213至222頁），上訴人復未立證證明其有既定之計劃，或其他特別情事，或依通常情形具有客觀確定性之可得預期利益，故難認上訴人因解除系爭營業合約而受有所失利益之損害。上訴人主張伊於實品展示區之預期利益為933萬6,000元云云，殊難採取。

㈢關於97、98及99年度所失利益是否應予折現計算乙節，與會計準則無關。本件所失利益產生之期間長達5年，並非1日即可產生，且所失利益金額係依事後實證性事證以各該年度幣值所估算，而非以事前幣值預計，故有所失利益折現之問題。遲延利息在概念上，可認為係相當於應受償之當事人因對造遲延給付所得請求之利息補償，故如認為應受償之當事人，於起訴日已有以事後各該年度幣值計算之求償權，則所失利益金額並無折現之必要；反之，如認為應受償之當事人於起訴日之求償權，並非以事後各該年度幣值計算之求償權，而係應扣除時間利益之以起訴日當時幣值計算之求償權，則所失利益金額應有折現之必要（見本院卷三第71頁正背面）。

㈣就現金折扣隱含利息之問題而言，訴外人快易通公司之營業收入折讓包括廣告代理商之折扣（有時稱為代收獎金，實為折讓）及現金折讓。上訴人公司之利息支出，係依照上訴人主張之利率，並按其預計之額外資金需求模式比例估計應計資金金額，再計算而得，並未特別考慮現金折讓是否影響上訴人額外資金需求金額。倘現金折讓經證明確實與版位承租廠商提前付款有關，由於現金折讓之發生將降低上訴人額外資金需求金額，連帶亦將減少上訴人保證金以外之其他利息支出金額。另上訴人在投標營運計劃及陳報狀，均已列明其因營業所需之額外資金及利息支出計算，顯示其無法無償取得因營業所需之額外資金，故鑑定報告應無重複計算上訴人利息支出之情形（見本院卷三第71頁背面、第72頁）。

㈤關於營業費用中之佣金支出問題，快易通公司於鑑定期間範圍之帳列佣金支出，係由柏泓公司開立「佣金收入」發票，而由快易通公司以「佣金支出」列支之費用。推定此項支出，應係支付原先經營桃園機場第二航廈廣告業務之柏泓公司，提供業務及技術支援之各項營業費用支出，為其確實之費用支出。由於缺乏佣金支出之明細資料，難以細分至各費用科目，以致快易通公司各項營業費用個別金額因此失真，故認為其營業費用總額較適於作為鑑定推估營業費用之依據。鑑定報告所列淨利，係依照鑑定人於報告時已盡查核能事之調整後合理比率估算，並未偏低（見鑑定報告第19、20頁；本院卷三第72頁）。

㈥又第二航廈及松山機場，在某一廳室壁面或樓層區域空間內，燈箱及壁貼等廣告業務全由一得標業昔提供，故認為明顯具有獨占性；反之，具有獨占性之廣告業務，因缺乏競爭，收人當然較為穩定，由不同業者經營，如無特殊原因，營業結果應該差異不大，故參考某一得標業者之營業結果，推估另一未實際經營業者之可能營業結果，應為合理。訴外人快易通公司之營業收入來源主要為版位出租與承租廠商之租金收入（稱為媒體費或廣告費），原帳列非屬第二航廈版位租金收人之營業收入，於推估本件所失利益之計算時，均已事先排除，各年度全部版位每月平均租金收入，係以各年度全部版位租金收入總額除以當年度全部版位平均總面積及月份數所得之金額，故有差異。而用訴外人快易通公司97年9月1日至99年5月20日之經營資料，推估上訴人公司自94年5月21日至97年8月31日之營業收入，應屬合理（見本院卷三第72頁背面至74頁背面），復經鑑定人林維珍證述明確（見本院卷三第64頁背面、第67頁背面至第69頁），是被上訴人辯稱：鑑定報告係依據訴外人快易通公司經查核確認之實證性經營資料推估而成，惟影響公司營業收入之因素甚多，且各家廠商之契約內容及廣告版位位置均未相當，尚難以此作為鑑定依據，採為計算實際損害額之基準云云，應無可採。

㈦被上訴人既違反系爭營業合約之契約義務，就上訴人所提廣告標的物位置未予審核，且未交付廣告標的物及實品展示區，已如前述，則上訴人就其因解除契約而受有可獲得預期利益之損害，自得請求被上訴人賠償。而系爭營業合約關於商業廣告可供出租面積，第一年為206.89平方公尺，第二年至第五年則為500平方公尺，此參投標須知第46條、系爭營業合約第4條、第7條之約定即明（見原審卷三第89、101至103頁），是上訴人於履行系爭營業合約之預期利益為1,539萬7,173元，上訴人主張伊受有商業廣告預期利益7,066萬4,000元云云，殊難信實。故上訴人請求被上訴人賠償預期利益1,539萬7,173元，洵屬有據。逾此範圍之請求，則非正當。

八、綜上所述，上訴人請求被上訴人賠償預期利益之損害1,539萬7,173元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年1月19日（見原審卷一第200頁）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請分別酌定相當之擔保金額而為准、免假執行之宣告。至於超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。