臺灣高等法院99年度重上字第653號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第653號

上訴人

林王雲蓮

訴訟代理人

林崇耀

被上訴人

林志建

訴訟代理人

羅瑞洋律師

視同被上訴人　林金碧

　　　　　　　林良妃

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國99年8月31日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第635號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人林志建起訴請求上訴人應塗銷其與原審同案原告林金碧、林良妃共同繼承被繼承人即訴外人林文平所有坐落臺北市○○區○○段2小段704、704之1、704之2地號，權利範圍均1/30土地，暨坐落其上2686建號門牌號碼臺北市松山區○○○路15號所有權1/30建物（下稱系爭不動產）之抵押權登記，核本件訴訟標的就對於共同訴訟人即原審原告全體必須合一確定，則上訴人對被上訴人林志建提起第二審上訴，依民事訴訟法第56條第1項第2款規定，其效力及於其他同造共同訴訟人，合先敘明。

二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；就前項判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451 條第1項、第453條定有明文。又如被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。 次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所為戶籍登記地址，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，仍不得於原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例參照）。查：

㈠本件被上訴人林志建於原審陳報上訴人應送達之處所為「臺北市○○區○○路3段199巷1弄5-1號」，有起訴狀可憑（見原審卷第2頁）， 經原審法院將民國99年8月9日最後言詞辯論期日通知書寄送該址後，寄存於台北市政府警察局松山分局中崙派出所，原審乃以上訴人經合法送達，無正當理由未到庭，而依被上訴人林志建之聲請，為其一造辯論而為判決，有送達證書、言詞辯論筆錄在卷可憑 （見原審卷第111頁、第113頁）。

㈡惟，上訴意旨指稱上訴人早於95年5 月29日即居住並設籍於「臺北市○○○路○段23巷9弄19號3樓」，並未接獲原審開庭通知等情，業據提出戶籍謄本為證（見本院卷第15頁）；被上訴人亦供陳無證據證明原審最後言詞辯論通知書，寄存上訴人「臺北市○○區○○路3段199巷1弄5-1號」舊址所在之中崙派出所，業由上訴人實際領取之事實（見本院卷第31頁反面），自難認原審已為合法之送達，則原審准許被上訴人林志建聲請所為之一造辯論判決，其訴訟程序自有重大瑕疵。

三、上訴人獲敗訴之判決後，執此瑕疵為上訴理由（見本院卷第6 頁），復於準備程序中請求將本件發回原審法院審理（見本院卷第31頁），本院認為維持審級制度，有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。