臺灣高等法院99年度上字第717號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第717號

上訴人

王林富

訴訟代理人

戴森雄律師

被上訴人

姚秀芬

訴訟代理人

楊祺雄律師

複代理人

陳佑寰律師

訴訟代理人

張東揚律師

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國99年5月31日臺灣臺北地方法院99年度訴字第128號第一審判決提起上訴，本院於100年5月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人聲明求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣163萬2,614元及自民國（下同）84年4月11日起算至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人起訴略以：訴外人王慶超為伊之夫，訴外人姚國樑為被上訴人之父，王慶超與姚國樑二人於81年11月30日分別代理兩造成立消費借貸契約，約定由伊貸與被上訴人新臺幣（下同）300萬元並依姚國樑指示以現金300萬元當場交付，被上訴人亦交付系爭房地所有權狀、印鑑證明、印鑑章等重要文件，委任姚國樑於同年月27日以原屬被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段四小段433地號土地及其上同區○○段○○段2419建號建物，即門牌號碼為臺北市○○區○○街33巷25弄2號4樓5樓之房屋（下稱系爭房地）辦理第三順位抵押權設定登記，嗣因被上訴人無力清償債務，遂由系爭房地第一順位抵押權人臺灣省合作金庫（現更名為合作金庫商業銀行股份有限公司，下稱為合庫商銀）聲請強制執行，經現為臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以83年度執字第4141號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）拍賣系爭房地，並由被上訴人自行點交予拍定人陳銘烜，伊於84年4月10日分配受償136萬7,386元，尚有不足額163萬2,614元暨法定遲延利息未為清償，爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付伊163萬2,614元及自支付命令狀送達翌日起至清償日止，按週年息5%計算利息等語。

三、被上訴人則以：伊於77年間甫自醒吾技術學院畢業，嗣於78年間由伊父姚國樑出資購買系爭房地，並借名登記於伊名下，伊當年顯非有購屋資力之人，非系爭房地真正所有權人，亦無巨額資金需求，無以系爭房地設定抵押借貸300萬元之可能，而姚國樑經商多年，先後為時光工業股份有限公司、活力貿易有限公司及配衡實業股份有限公司之負責人及董事長，並於87年至90年間每月匯款1萬元至1萬5千元不等與上訴人，雙方資金往來密切，系爭借貸契約顯係存在於上訴人與姚國樑間，與伊無涉；系爭借據以及系爭執行事件姚國樑代理伊出庭之委任狀上伊之簽名，均係姚國樑冒名偽簽，姚國樑係無權代理，兩造間無借貸契約意思表示合致，上訴人亦自承系爭借款係向姚國樑而非向伊為交付，另系爭強制執行事件之查封及鑑價等通知書，均因「寄存逾期」或「退回原寄局」而未送達與伊，伊不知系爭房地已遭拍賣，亦未曾到庭表示意見，系爭房地之點交係由拍定人自行向大樓管理員取得鑰匙，伊並不知系爭債務存在，自不負清償債務之義務等語，資為抗辯。

四、查姚國樑為被上訴人姚秀芬之父，於81年間以被上訴人名義向上訴人借貸300萬元，並以登記於被上訴人名下之系爭房地為上訴人設定第三順位抵押權。又原屬被上訴人所有系爭房地，係於78年11月23日由姚國樑向訴外人楊景松承買，並於78年12月28日因買賣原因登記於被上訴人名下。而系爭房地第一順位抵押權人為臺灣省合作金庫，前向士林地院聲請強制執行拍賣抵押物，系爭房地經查封拍賣後，上訴人受償136萬7,386元，尚有不足額163萬2,614元未為清償等情，有士林地院執行處強制執行金額計算書分配表、借據、戶籍謄本、系爭土地及建物謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、不動產買賣契約、購屋臨時證明單等影本在卷可參（見原法院98年度司促字第22479號支付命令卷第3、5、14 頁，原審卷㈠第70至79頁，原審卷㈡第80至87頁），並經原法院依職權調閱士林地院83年度執字第4141號強制執行事件卷宗查核屬實，復為兩造所不爭執（見本院卷第161頁反面），自堪信為真實。

五、上訴人主張姚國樑代理被上訴人向伊借款，被上訴人應返還尚欠借款等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。此民法第474條第1項定有明文。再者，民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證之責任（最高法院17年上字第917號判例要旨、48年臺上字第887號判例要旨參照）故消費借貸法律關係之成立，須具備：㈠借貸意思表示相互一致、㈡交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，自須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院86年度訴字第34號判決要旨參照）。是本件上訴人主張被上訴人有向其借貸之事實，自應就此負舉證之責。

㈡查上訴人固提出以被上訴人名義開具之81年11月30日借據一紙（見上開支付命令卷第5頁，下稱系爭借據）以證明兩造間有借貸契約。惟觀諸系爭借據其上「姚秀芬」之簽名，與被上訴人提出本人於85年3月16日新光三越卡簽帳單、原法院98年度司執全字第1560號假扣押事件之98年8月19日送達證書及前揭假扣押事件於98年8月19日執行筆錄上之親筆所簽之「姚秀芬」（見原審卷㈠第32至35頁）相核對，無論就書寫之字體、大小、運筆氣勢及用筆力道等，以肉眼觀察均顯不相同，反觀系爭強制執行事件於83年12月13日下午2時30分之執行筆錄，其上載有：「請求提高底價至二千八百九十萬元，我在七十九年間即以上開價錢買受該屋，契約影本另行提出。債務人代：姚國樑」、「又債務人通訊地址更改如下：臺北市○○區○○路143巷12號，以後所有文書改寄上址。債務人代：姚國樑」等文句中關於姚國樑之親筆簽名（見原審卷㈠第105至106頁），其中「姚」字，與系爭借據上被上訴人簽名之「姚」字，兩者書寫之運筆氣勢及用筆力道十分相近，另就系爭借據「姚秀芬」之簽名與系爭強制執行事件之被上訴人83年12月13日委任狀中「姚秀芬」之簽名（見原審卷㈠第103至104頁）相對照，亦十分近似，堪認被上訴人辯稱系爭借據係姚國樑偽造等情非虛。至於系爭借據上「姚秀芬」之印文，被上訴人否認為真正，經核該印文與本件被上訴人於79年9月19日所申請印鑑登記之印文（見本院卷第205頁）並不相同，上訴人復未能舉證證明系爭借據上印文為真正，自難據以認兩造有借貸之合意。而上開借據並未載明姚國樑係被上訴人代理人，自難認被上訴人與姚國樑間就系爭借款有代理權之授與，參酌上訴人亦自承系爭借款係以現金交付姚國樑收受，非向被上訴人為交付（見原審卷㈠第187頁反面），而姚國樑與被上訴人間並無代理關係，則姚國樑收受上開借款自不對被上訴人發生效力，兩造間亦無借款交付事實可言，即難認兩造間成立消費借貸契約。

㈢上訴人復主張系爭房地辦理抵押權設定登記，及經士林地院查封、拍賣及點交時，被上訴人均未聲明異議、抗告，或提起訴訟確認系爭債權不存在，足認被上訴人已同意本件借款云云；惟系爭強制執行事件執行卷中，被上訴人均未到庭表示意見，相關通知書之送達復係以「寄存逾期」、「退回原寄局」或由姚國樑代收，系爭房地點交過程，則係由拍定人陳銘烜具狀到院表示：「…具狀人原於84年4月17日遞狀陳明該不動產為空屋，請求鈞院予於點交，茲因已向大樓管理員取得該屋之鑰匙，亦已進入該屋確實為空屋，故具狀陳明，懇請鈞院撤回點交，實感德便。」等語，有84年5月16日民事撤回狀影本在卷可按（見原審卷㈡第65至66頁），即不足為上訴人有利之認定。

㈣查被上訴人係57年次，於77年6月間甫自醒吾技術學院畢業，有畢業證明書在卷可按（見原審卷㈡第31頁），而系爭房地購買於78年間，總價為1,740萬元，系爭不動產買賣契約載明承買人為姚國樑，經姚國樑開立50萬元支票1紙為定金交付，有系爭房地登記謄本、不動產買賣契約、購屋臨時證明單附卷可稽（見原審卷㈠第70至75頁、卷㈡第80至87頁），參酌姚國樑前曾擔任時光工業股份有限公司、活力貿易有限公司及配衡實業股份有限公司之負責人及董事長，而系爭房地除於79年1月5日設定第一順位最高限額抵押權1290萬元予當時之台灣省合作金庫（下稱合庫）外，亦曾於80年間及81年間分別設定抵押權予訴外人黃玉華、張吉源及合庫，再於81年11月27日設定第三順位最高限額抵押權240萬元予上訴人等情，有上開公司營利事業登記證、工廠登記證、公司執照、系爭房地登記謄本為佐（見原審卷㈡第32至36頁，本院卷第33至40頁），堪認被上訴人辯稱：系爭房地為姚國樑出資購買，借名登記於其名下，因姚國樑擔任公司負責人有資金週轉需求，系爭債務乃姚國樑向上訴人所借，伊係姚國樑用以週轉之人頭，其未保管系爭房地相關產權權狀，不知姚國樑以系爭房地為本件債務設定抵押提供擔保等語，尚屬可採，否則以被上訴人當年之學經歷背景，應無相當資力購置系爭房地，於81年間亦年僅24歲，甫出社會不久，亦難認有借貸高額借款之需，所辯並未逾經驗法則。

㈤上訴人主張被上訴人提供印鑑章、印鑑證明、身分證以設定借款抵押登記，顯見其確知悉系爭債務，如認其不知悉，至少亦應負表見代理之責云云。查：

⒈按意定代理與表見代理不同，意定代理乃本人確有授與代理權之事實，而表見代理則原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律使本人負一定之責任。民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院62年臺上字第782號判例要旨、68年臺上字第1081號判例要旨參照）。由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年臺上字第2130號判例要旨參照）。又我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷（最高法院70年臺上字第657號判例意旨參照）。

⒉本件上訴人第三順位抵押權之抵押權約定契約書上之印文（見本院卷第65頁反面），確係被上訴人之印鑑無訛，有被上訴人印鑑登記申請書附卷可參（見本院卷第205頁），亦為被上訴人所不爭執，惟辯稱申請印鑑時為80年（按應為79年），已無印象，亦不知有設定抵押權之情形等語（見本院卷第231頁反面）。然縱認被上訴人確曾提供印鑑證明予姚國樑用以設定抵押權，無非係因系爭房地係姚國樑買受而借名登記於被上訴人名下，如欲設定抵押，自須以被上訴人之名義為之，則被上訴人提供印鑑予姚國樑供其使用，容僅便利其父處分實為其父所有之系爭房地，尚難認被上訴人有因此向上訴人借款之意，至多僅足認定被上訴人應就系爭債務，以系爭房地負物上擔保之責任，而系爭房地既經拍賣，所得並用以清償上訴人，縱未完全受償，上訴人亦不得再據以向被上訴人個人其餘財產為請求。況且抵押權係擔保物，不以擔保自己之債務為限，亦可能係為他人債務為擔保而設定，是由系爭房地辦理抵押權設定登記，或遭法院查封、拍賣及點交等過程，自無從證明被上訴人明知系爭借貸契約存在而不為反對之意思表示，尚不能謂被上訴人就本件消費借貸已達成合意，亦難令被上訴人負授權人責任，至為明確。

⒊上訴人另抗辯被上訴人未將系爭房地申報為遺產，並曾向台北市內湖稅捐分處請求拍賣時逾收之土地增值稅，顯已承認有系爭借款之存在而有清償之義務云云。惟被上訴人是否有將系爭房地列為遺產申報，與被上訴人是否有與上訴人達成借款合意或有無承認系爭借款無涉，遑論依上訴人所陳，姚國樑係於98年5月間死亡（見原審卷㈠第21頁），距系爭借款發生時間之81年已達10餘年之久，自難據以認定被上訴人有何承認系爭借款存在之意思，上訴人此部分主張亦不足憑。

六、綜上所述，上訴人未能就姚國樑係有權代理被上訴人與之成立借貸契約並交付借款，或有表見代理之事實舉證以實其說，其本於消費借貸法律關係，請求被上訴人應給付163萬2,614元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均不影響本判決結果，自無逐一詳予論述必要，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。