臺灣高等法院99年度勞上字第102號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度勞上字第102號

上訴人

鄭書和

訴訟代理人

黃文明律師

被上訴人

遠百企業股份有限公司

法定代理人

徐旭東

訴訟代理人

王詩瑋律師

上列當事人間因確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國99年9月30日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第223號第一審判決提起上訴，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人自民國（下同）97年4月7日起受僱於被上訴人景美分公司，擔任安全課長職務，每月薪資新臺幣（下同）3萬3,000元。98年12月29日晚上，因打烊巡場時在賣場內發現藥局商品空盒，因而值班經理指示要求上訴人留下並調閱監視錄影帶查明，值班經理即先行離去，上訴人始由一位工讀生賴泱全陪同調閱監視錄影帶觀看處理，於凌晨零時許，上訴人與賴泱全正在處理中，總公司營運部安全經理即到場巡視，逕認上訴人等係「夜間留置」云云，然上訴人既為安全課長，當有權處理可疑問題之相關事宜，並非無故留置。又海鮮課長鄭乃銘應係在閉店前進入店內幫維修課人員王志剛送宵夜，當天並未完成全區保全設定，則閉店尚未完成，又何以認定鄭乃銘係在閉店後始進入公司而屬夜間違法留置？惟此後被上訴人景美分公司人員即不斷對上訴人要求降職、減薪每月7,000至1萬元，且須調職云云，上訴人不從，即以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款「勞工對於所擔任工作確不能勝任」為由，自99年1月10日起終止兩造間之勞動契約。嗣上訴人向臺北市政府勞資爭議調解委員會申請調解，惟被上訴人仍堅持對上訴人降職、減薪及調職，因此調解不成立；復被上訴人又寄發存證信函通知上訴人工作報到，上訴人旋即按前開通知報到竟遭拒絕，另委託律師寄發存證信函請求依原條件繼續原工作，亦未獲被上訴人接受。此外，被上訴人所提出之詳細閉店流程，充其量僅係約於98年9月間才從楊梅店調來之店長盧旺光所簽署之一般閉店流程，上訴人從未見前開店長究於何時署名之前揭流程資料，被上訴人並無舉出上訴人究竟違反何工作規則？即若違反何規範，其罰則規定為何之依據所在？被上訴人片面主觀臆測稱「可能導致賣場人員勾結他人竊取公司財物之重大危險，自有不適任之處」云云，即依勞基法第11條第5款規定，片面終止系爭勞動契約，絕非雙方合意終止，否則上訴人何須經過多次調解不成而提起本件訴訟。又因公司稱離職申請書係必要程序，要求上訴人配合處理，其後，被上訴人仍執意要將上訴人降職、降薪、調職，上訴人實係情非得已，始予配合填載，絕非合意終止系爭勞動契約，被上訴人終止與上訴人間之僱傭契約並無法律上或契約上之依據，從而兩造間僱傭關係仍然存在，依民法第487條規定仍得請求被上訴人給付薪資，為此提起本訴，確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在，且被上訴人應自99年2月份日起，按月於每月10日給付上訴人3萬3,000元，及自各到期日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在；㈢被上訴人應自99年2月份起，按月於每月10日給付上訴人3萬3,000元及自各到期日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣第三項聲明，於起訴時（即99年5月4日）已到期部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行；㈤第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：上訴人於離職前原於被上訴人景美分公司擔任安全課長一職，除於賣場營業時維持店內之安全秩序外，並負責賣場打烊後之閉店工作，確認無人逗留於賣場，並設定保全系統以維護店內安全。98年12月29日，被上訴人景美分公司營業時間至晚間11時止，通常值班經理與安全課值班人員，於晚間10點55分集合後，即開始巡視工作，於晚間11點整關閉賣場1樓大門入口處鐵捲門，並開始巡視賣場各樓層，進行人員淨空、關閉電源等工作，至晚間11點30分，保全人員應離開賣場，收銀課人員結帳完畢後，亦應隨即離開，待收銀課人員全數離開後，應即完成保全設定、關閉尚未關閉之鐵捲門，並通知維修課值班人員後，即關閉最終門並完成全區保全設定後離去，上訴人為安全課長每日均需查核檢查紀錄所列項目並於檢查紀錄表內簽名確認，對此閉店流程實無從諉為不知。當天，收銀課人員最遲於晚間11點36分已全數離店，此時店內除值班經理、當日安全課值班人員即上訴人及維修課夜間值班人員以外，不應有其他任何員工滯留店內，然總公司營運部安全經理於翌日0時許巡視被上訴人景美分公司閉店後狀況時，竟發現除上訴人外，仍有安全課工讀生賴泱全以及海鮮課長鄭乃銘逗留店內，上訴人雖聲稱其係因值班經理要求而留下調閱監視錄影帶云云，然值班經理稱並未允許安全課工讀生賴泱全留下陪同查看，上訴人擅自同意賴泱全留下陪同查看，已違規定。甚者，本應先於收銀課人員離店之海鮮課長鄭乃銘，竟仍逗留維修課人員值班室內，且聲稱係送宵夜予維修課值班人員，顯見鄭乃銘係先行離店後再返回店內，上訴人容認他人夜間留置店內，且未完成保全設定，可能導致賣場人員勾結他人竊取公司財物之重大危險，而上訴人身分為安全課長，掌理賣場之安全維護，竟未遵守閉店安全規範，自有不適任之處。被上訴人景美分公司負責人於瞭解上訴人前揭違失行為之處後，遂於98年12月31日約談上訴人，預告有可能會以降職降薪之方式進行懲處，或者上訴人亦可選擇終止勞動契約，被上訴人願以資遣方式處理，並給予相當之資遣費及預告工資，請上訴人考量後決定。上訴人經考慮後於99年1月4日告知被上訴人景美分公司負責人願意終止勞動契約，並於同日簽署終止契約協議書，提交離職申請書，約定於99年1月10日終止僱傭關係，並完成離職交接手續，是上訴人聲稱被上訴人片面終止兩造勞動契約云云，顯與事實不符。又上訴人自99年1月11日終止僱傭關係後，即未再上班提供勞務，實無事後另起爭執之理，甚至被上訴人為體恤上訴人事後處境，於99年3月2日臺北市勞工局進行調解時，為求圓滿解決本件爭議，懇切表示願意復聘上訴人，且維持其離職前之薪資，只是上訴人離職期間適逢新年假期，業已調派人手遞補安全課職務，已無職缺，故上訴人如接受復職，將先安排至營業單位擔任儲備課長，並施以培訓，待培訓完成，再視培訓成果擔任適當職務，惟遭上訴人當場拒絕。上訴人於99年3月2日在勞資爭議調解時，當場拒絕以離職當時相同薪資復聘，竟於本件起訴聲稱被上訴人堅持對上訴人降職、減薪及調職等懲處，導致調解不成立云云，顯與事實不符。承上所述，上訴人既已於99年1月10日終止僱傭關係，且自此未再提供勞務給付，嗣後於調解時也不願意再接受復聘，豈有請求被上訴人按月給付薪資之理？因此上訴人主張顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭之事實：

㈠上訴人自97年4月7日起受僱於被上訴人景美分公司，系爭事件發生時係擔任安全課長，負責維持賣場內之安全秩序及賣場打烊後之閉店、設定保全系統等工作，月薪3萬3,000元。

㈡賣場之正常閉店流程為：平日（週日至週四）營業時間至晚間11時止，以11時打烊為例，晚班值班經理與安全課值班人員於晚間10時55分會同於1樓入口處，準備開始巡查，於晚間11時整關閉賣場1樓大門入口處鐵捲門，並開始巡視賣場各樓層、辦公室、倉庫、停車場等，進行人員淨空、關閉電源、安全門上鎖、設定保全。至晚間11時30分，保全人員應離開賣場，等待收銀課人員結帳完畢，人員淨空離開後，關閉1樓下B1樓電扶梯處鐵捲門、設定電子保全，關閉B1倉庫鐵捲門，通知維修課值夜人員，關閉全部電源，晚值經理與安全課人員即將離店，迨關最終門並完成全區保全設定後離去。

㈢98年12月29日晚間賣場打烊後，經總公司營運部安全經理前來訪視賣場，發現上訴人及安全課工讀生賴泱全、海鮮課課長鄭乃銘仍留在賣場內，未完成閉店流程。

㈣被上訴人依勞基法第11條第5款規定事由，對上訴人預告99年1月10日資遣上訴人終止系爭勞動契約，雙方在終止契約協議書內簽名確認，被上訴人並出具99年1月1日離職證明書，載明：離職原因「非自願離職：勞基法第11條第5款事由」，上訴人嗣於99年1月4日簽署離職申請書，載明：離職原因「私人因素」及離職交接清單。

㈤上訴人於99年2月10日收訖被上訴人支付之資遣費2萬9,112元、預告期間工資1萬1,000元等資遣費用。

㈥兩造於99年1月19日、3月2日經臺北市政府勞工局勞資爭議案件協調不成立。

四、兩造爭執要旨：㈠本件上訴人是否有即受確認判決之法律上利益？㈡系爭勞動契約究係被上訴人以勞基法第11條第5款之事由資遣上訴人抑或經兩造同意而終止？㈢被上訴人依勞基法第11條第5款之規定資遣上訴人是否合法？茲分述之：

㈠本件上訴人提起確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，（最高法院52年臺上字第1240號判例參照。）查本件上訴人主張其與被上訴人間僱傭關係存在，然為被上訴人所否認，堪認兩造間僱傭關係存否並不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故上訴人起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

㈡系爭勞動契約係被上訴人依勞基法第11條第5款之事由資遣上訴人，而非兩造同意終止勞動契約：本件被上訴人抗辯：98年12月30日凌晨，被上訴人總公司營運部安全經理訪視景美分公司時竟發現店內仍未完成閉店及全區保全系統設定工作，仍有員工賴泱全、鄭乃銘仍逗留店內。事經詢問安全課長即上訴人後，上訴人聲稱其係因值班經理要求而留下調閱監視錄影帶云云，然則，上訴人夜間留置既有任務在身而無暇顧及店內各處之安全，卻仍容認其他員工逗留賣場，顯有怠忽職守之處。針對上訴人98年12月30日凌晨怠忽職守之行為，被上訴人雖於翌日(即98年12月31日)約談上訴人，並預告有可能會以降職或降薪之方式進行懲處，然亦曾向上訴人表示願以資遣之方式終止雙方僱傭關係，並給予相當之資遣費及預告工資，請上訴人考量後作決定。上訴人經數日考慮後，乃於99年1月4日告知被上訴人願意以資遣方式終止勞動契約，並於同日簽署「終止契約協議書」(見原審卷被證1)，雙方約定於99年1月10日終止僱傭關係，上訴人並於99年1月4日當日提交「離職申請書」(見同前卷被證2)，並完成離職交接手續，被上訴人亦於當日交付「離職證明書」(見同前卷原證1)予上訴人。職是，兩造之僱傭關係並非由被上訴人片面終止，而是被上訴人於98年12月31日向上訴人提出終止僱傭關係之要約，經上訴人於99年1月4日承諾，並經雙方確認終止日期(99年1月10日)、資遣費金額、預告工資數額等離職條件後，雙方僱傭關係方始於99年1月10日終止云云，然查原審卷附被證1（第47頁），遠百企業股份有限公司景美分公司，標題雖書為：「終止契約協議書」，但其下面以※號註明：「本公司依據勞動基準法第11條第5款『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』而以此通知預告台端(指上訴人）自99年1月10日起終止勞動契約，其中1月1日至1月10日為預告期間（已包括應休未休假）。…本公司同意出具非自願離職證明。」等語；被上訴人核發之離職證明書，其離職原因欄亦記載「非自願離職：勞動基準法第11條第5款」，有離職證明書可證（見原審卷第6頁），則本件之標題雖名為「終止契約協議書」，其實雙方並無協議，被上訴人在此文件中表明係依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」而終止勞動契約，如雙方確係合意終止勞動契約，何必援引勞基法第11條第5款之規定？標題與內容不符，當以內容為準，始符當事人真意；被上訴人開立之離職證明書亦為非自願離職之記載，本件係被上訴人單方面依據勞基法第11條第5款之規定，終止勞動契約，兩造間並無終止契約之合意，應可認定。

㈢被上訴人依勞基法第11條第5款之規定資遣上訴人並不合法：按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：(一)人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(二)親自履行，不得使用代理人。(三)經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(四)組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。又同法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。本件事實發生於98年12月29日當天晚上，上訴人係因打烊巡場時在賣場內發現藥局商品空盒，故值班經理指示：要求上訴人留下並調閱監視錄影帶查明，值班經理即先行離去，因此，上訴人始由一位工讀生賴泱全陪同調閱監視錄影帶觀看處理。於凌晨零時許，上訴人與工讀生賴泱全正處理中，總公司營運部安全經理即到場巡視，而認上訴人等「夜間留置」云云(見原審被證8)，終至依勞基法第11條第5款對上訴人終止勞動契約，然值班經理彭培坤指示上訴人察看錄影帶，上訴人與工讀生賴泱全各自察看監視錄影帶等情，業據證人彭培坤，賴泱全證述明確（見本院卷第53-59頁），是否不能勝任工作，必須審酌勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞動給付義務等，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下始得終止勞動契約。本件上訴人純係因打烊巡場時發現藥局商品空盒，依值班經理之指示，與工讀生賴決全陪同調閱監視錄影帶觀看處理而已，值班經理為上訴人之長官，其依長官之指示，處理緊急事件，乃其職務上之行為，並無違規或無法改善之情況，被上訴人即以「夜間留置」而認定其有勞基法第11條、第11條第5款之事由，而片面終止勞動契約，既不符「不能勝任工作」之要件，亦不符「解僱最後手段性原則」，其終止僱傭契約，於法即有未合。另被上訴人抗辯：上訴人既已受領資遣費及預告工資，並已拋棄相關爭執之請求權，依法即無提起本件訴訟之實體權利云云，然查被上訴人係知名企業，上訴人僅係其員工，兩人法律、經濟能力相差懸殊；系爭終止契約協議書復由被上訴人所擬，如有疑義，應為不利被上訴人之解釋。本件被上訴人不能依勞動基準法第11條第5款終止契約，已如前述，僱傭關係自屬存在。系爭終止契約協議書雖有「預告終止契約…上訴人已領取上開資遣費，並同意日後不再依勞動基準法令及勞動契約或其他規定對被上訴人公司為任何形式之請求」之約定（見原審卷第47頁），惟該約定係指合法終止契約後不得再為其他請求而言，訴訟權係憲法保障之權利，不能事先約定拋棄，兩造之僱佣關係既然存在，上訴人即有報酬請求權，該報酬請求權與被上訴人單方預告終止契約無關，依誠信原則，自不在前開約定範圍。上訴人仍得起訴請求勞動報酬，被上訴人抗辯：上訴人已拋棄云云，自不足取。又被上訴人抗辯被上訴人願復聘上訴人為員工，但為上訴人所拒，其不得再為請求報酬云云，經查被上訴人係要求上訴人到營業單位報到而非其原任職的安全課，上訴拒絕乃有正當理由，此部分可見原證4之「談話經過」，係被上訴人拒絕上訴人回原單位，原職務服務，而非上訴人拒絕就職，本件被上訴人係以「復聘」方式，要求上訴人擔任其他職務，有存證信函可證（見原審卷第9頁），上訴人有權拒絕，因此被上訴人此部分抗辯，亦不可採。

五、綜上所述，本件被上訴人依勞基法第11條第5款之規定資遺上訴人，並不足取。被上訴人拒絕上訴人之提供勞務，其受領勞務遲延，上訴人不須補服勞務，依民法第487條規定，得請求報酬。被上訴人之報酬給付至99年1月10日，從而上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依民法第487條規定，請求被上訴人應自99年2月起至同意上訴人繼續提供勞務給付之日止，按月於每月10日給付上訴人3萬3千元及自各到期日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審失察，遽予判決上訴人敗訴，尚有未合，難以維持，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判，如主文第二項所示。

六、假執行之宣告：本件上訴人之請求於9萬9千元（即99年2、3、4三個月於起訴時已到期之薪資），範圍內依民事訴訟法第389條第1項第5款應予假執行，但被上訴人請求就此部分願供擔保免假執行，亦無不合應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。