臺灣高等法院99年度家上字第84號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　99年度家上字第84號

上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

游開雄律師

上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國99年2月12日臺灣士林地方法院98年度婚字第310號第一審判決提起上訴，本院於民國99年6月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）70年4 月19日結婚，育有長女郭凡媞（71年12月13日生）、長子郭凡瑋（76年10月23日生），伊需工作維持家計及擔負教養子女之責，上訴人則工作中輟無常，曾於7 年間毫無收入，對家庭生活貢獻極少，且上訴人自74年起多次無故打傷伊，並經常以「妓女」、「畜生」、「豬狗不如」、「不要臉」、「養條狗都還會對主人搖尾巴」字眼辱罵伊及子女，再於97年11月間為郭凡媞之聘金問題，以禮金簿砸伊；於98年初持菜刀恐嚇要砍伊；於98 年4月19日以當日媒體報導有關父親將女兒丟入油鍋、祖母用熱油燙傷孫女等新聞，威嚇要殺伊，又於98年4 月23日伊詢問上訴人是否還要用水，以免水壓不足等語時，怒斥「妳去死，妳這個王八蛋」，上訴人行為顯已構成民法第1052條第1項第3款離婚事由。再查，上訴人自93年間起與訴外人趙臻連續多次合意性交，伊於97年11 月9日接獲趙臻來電，始獲知上情，合於民法第1052條第1項第2款離婚事由。縱令不構成民法第1052 條第1項第2、3款離婚事由，惟上訴人之行為造成伊終日恐懼不安，且伊發現上訴人之姦情後，上訴人仍持續與趙臻往來，無意維持婚姻忠誠，致兩造間之婚姻產生難以復合之破綻，構成民法第1052條第2 項離婚事由。為此依上開各規定，請求判決兩造離婚，並依民法第1056條第2項、第184條第1項後段、第195條第1項等規定，請求上訴人賠償新臺幣（下同）250萬元之精神慰撫金等語。

上訴人以：伊自96年間起與趙臻性交數次，最後一次於97 年9、10月間，惟此乃經被上訴人事前同意；伊曾打傷被上訴人幾次，但其中於70幾年間該次之原因係伊酒醉回家，大門被鎖住，伊翻牆進入而摔傷，乃質問被上訴人為何鎖門，而發生爭執，另有一次之原因係兩造因瑣事爭吵，伊推倒被上訴人，被上訴人起身作勢要打伊，伊的腳就踢到被上訴人肚子；伊於98年4月23日係因被上訴人的事業問題等語，資為抗辯。

原審判決兩造離婚，上訴人應給付被上訴人70萬元，另駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人對於敗訴部分，未聲明不服。上訴人對於敗訴部分，提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。

得心證之理由如下：

㈠被上訴人主張：兩造於70年4 月19日結婚，育有長女郭凡媞（71年12月13日生）、長子郭凡瑋（76年10月23日生），婚姻關係存續中等語，業據被上訴人提出戶籍謄本為證（原審卷第11、12頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。

㈡按夫妻之一方與配偶以外之人合意性交，他方得向法院請求離婚。對於前開情事，有請求權之一方，於事前同意或事後宥恕，或知悉後已逾6個月，或自其情事發生後已逾2年者，不得請求離婚。民法第1052條第1項第2款、第1053條，分別定有明文。

㈢被上訴人主張：上訴人自93年間起與趙臻連續多次合意性交等語，業據被上訴人提出兩造於97年11月13日之對話錄音光碟及譯文，記錄上訴人坦承上開姦情為證（原審卷第56、57、63、70、73頁）。上訴人於本件訴訟亦坦言其自96年間起與趙臻性交數次，最後一次於97年9、10 月間等語，自堪信被上訴人之主張為真正。上訴人雖抗辯被上訴人未經伊同意而錄音，該錄音光碟及譯文不得採為證據云云。惟按違法取得之證據於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。經查，被上訴人竊錄上訴人非公開之談話，雖有妨害上訴人之隱私、秘密之虞，惟此錄音內容為兩造間就婚姻關係之對話，被上訴人係於兩造之離婚訴訟中提出該錄音證據，上訴人並於訴訟中坦承與趙臻有合意性交之事實，可見被上訴人未經上訴人同意而錄音，並於本件訴訟中提出為證，於上訴人之人格權侵害難謂重大。再考量被上訴人提起本件離婚訴訟，負有證明裁判離婚事由存在之義務，其能否盡舉證責任，為兩造訴訟勝敗之關鍵，而被上訴人所主張民法第1052條第1項第2款之離婚事由，乃上訴人與趙臻長期對被上訴人隱瞞之事，上訴人欲取得直接客觀證據，極為困難，其以竊錄上訴人私下對其坦承姦情之方式採證，應有重大舉證利益，故本院權衡兩造之利益後，認應准許被上訴人於本訴利用該錄音內容證明民法第1052條第1項第2款離婚事由存在之事實，上訴人上開抗辯尚非可採。

㈣上訴人抗辯：被上訴人於97年10月間已知悉伊與趙臻性交之事，且被上訴人事前同意伊與其他女人性交云云。被上訴人則否認事先同意，並主張伊於97年11 月9日接獲趙臻來電，始獲知上情，伊於98年5月8日提起本件訴訟，未逾除斥期間等語。查被上訴人就其所主張民法第1052條第1項第2款之離婚要件事實，已盡舉證之責任。至於上訴人上開抗辯，係依民法第1053條規定，主張被上訴人此一裁判離婚請求權不存在或因罹於除斥期間而消滅，自應由上訴人就此抗辯之事實，負證明之責，惟上訴人迄未舉證以實其說，所辯尚無可採。

㈤被上訴人主張上訴人與趙臻合意性交之事實為可採。而上訴人抗辯被上訴人事前同意，及其請求權罹於除斥期間云云，均不足憑採。從而，被上訴人依民法第1052條第1項第2款規定，請求判決兩造離婚，並無不合，應予准許。被上訴人另主張依民法第1052條第1項第3款、第2 項請求判決兩造離婚，各該請求權與民法第1052條第1項第2款請求權立於選擇合併關係，本院認定後者為有理由，即無審究其他離婚請求權之必要，附此敘明。

㈥按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。民法第1056條第1項、第2項定有明文。查兩造於70年4 月19日結婚，育有一子一女，上訴人與趙臻合意性交，除違反夫妻互負之忠誠義務外，並嚴重破壞婚姻生活之圓滿，經被上訴人依民法第1052條第1項第2款訴請法院判決兩造離婚獲准，被上訴人主張其因此受有精神上之痛苦，應堪採信。又被上訴人對於兩造判決離婚之結果無過失可言，則被上訴人依民法第1056條第1項、第2項規定，請求上訴人賠償非財產上之損害，尚非無據。

㈦按法院依民法第1056條第1項、第2項規定，酌定非財產上損害之賠償額數，應斟酌受害人之身分、年齡及自營生計之能力與生活程度，並加害人危害婚姻之情狀，及加害人之財力如何而定（最高法院19年上字第36號判例意旨參照）。查，兩造均於45年生（有上開戶籍謄本可稽，見原審卷第11頁），結婚迄今已29年，育有一子一女，卻因上訴人長期、多次與趙臻合意性交而導致離婚，被上訴人情何以堪。又被上訴人陳述：伊自國立臺灣師範大學畢業，原擔任教師，現已退休，領退休月俸約6 萬元等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人陳述：伊目前經營補習班，月淨利約2萬元，另伊有定期存款207萬元，及持有市價約20多萬元之股票等語，亦為被上訴人所不爭執，堪信為真正。另原審調取兩造之財產及所得明細表，顯示被上訴人於97年度所得總額673,398 元，名下有房屋、土地、汽車及投資等5筆財產，總額4,114,010元；上訴人於97年度所得總額32,538元，名下有汽車1輛（見原審卷第132至147 頁）。本院斟酌上開各情狀後，認為原審認定被上訴人因離婚所受非財產上損害為70萬元，應屬適當。從而，被上訴人依民法第1056條第2項規定，請求上訴人賠償70 萬元之精神慰撫金，為有理由，應予准許。被上訴人另主張依民法第184條第1項後段、第195條第1項等規定，請求上訴人為同一給付，該請求權與民法第1056條第2 項請求權立於選擇合併關係，本院認定後者為有理由，即無審究其他請求權之必要，附此敘明。

㈧綜上所述，被上訴人本於民法第1052條第1項第2款請求判決兩造離婚，及依民法第1056條第1、2項請求上訴人給付70萬元，為有理由，應予准許。原審判決兩造離婚，並命上訴人如數給付，並無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。