臺灣高等法院99年度重上字第388號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第388號

上訴人

胡世賢

訴訟代理人

蘇美玲律師

被上訴人

林銓才

兼上一人

特別代理人 蔡金純

被上訴人

陳信福

共同訴訟代理人

張曼隆律師

上列當事人間撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國99年5月7日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第142號第一審判決提起上訴，本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊於民國81年5月15日向被上訴人林銓才以總價新臺幣（下同）3,333萬3,000元購買附表一所示11筆土地應有部分並於同年月22日支付定金1,000萬元，並簽訂土地買賣契約（下稱系爭買賣契約）。因上開土地上有200餘座墳墓，伊多次函告林銓才處理墳墓遷葬事宜未果，遂於87年8月24日委請律師寄發信函解除系爭買賣契約書，並依系爭買賣契約第10條第2項之約定，起訴請求林銓才給付一部違約金，經本院以91年度上更㈠字第301號判決命林銓才給付150萬3,572元本息，嗣最高法院以93年10月14日93年度台上字第2088號裁定駁回林銓才上訴確定（下稱前案本院確定判決）。詎林銓才基於詐害債權及脫產目的，竟於95年11月1日將附表一所示土地以贈與為原因，移轉登記予其配偶即被上訴人蔡金純，蔡金純旋於96年4月25日與其婿即被上訴人陳信福通謀虛偽意思表示，將附表一中如附表二所示土地設定最高限額2,000萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予陳信福，共同侵害伊之債權。迨伊於96年間向原法院起訴請求林銓才返還定金並給付違約金，經原法院以96年度重訴字第1004號判命林銓才給付1,849萬6,428元，及其中1,000萬元自81年5月23日起，餘849萬6,428元自96年7月28日起，均加計法定遲延利息確定（下稱前案原法院確定判決）後，擬聲請強制執行林銓才之財產，始悉上情。爰依共同侵權行為及所有權之法律關係及民法第244條第1項、第4項、第242條之規定，求為撤銷林銓才、蔡金純間就附表一土地所為贈與之債權及物權行為，及命蔡金純、陳信福分別塗銷土地所有權移轉登記、系爭抵押權登記之判決。

二、被上訴人則以：林銓才於95年間將附表一土地贈與蔡金純前，已清償上訴人142萬3,572元，上訴人主張前案原法院確定判決之債權係在贈與行為後始發生，不得溯及贈與時行使撤銷權。且林銓才為贈與行為後，名下尚有195萬4,825元之資產，另有對訴外人林美蓉之本票債權2,360萬元未受償，未陷於無資力之狀態，上訴人之撤銷權亦已逾1年除斥期間而消滅，自不得撤銷該贈與之債權及物權行為。又蔡金純係因其子即訴外人林耿輝有購屋需求，始陸續向陳信福借款共計1,500萬元，並提供附表二所示土地設定系爭抵押權予陳信福以擔保債權，非通謀虛偽意思表示，亦未損害上訴人之債權等語，資為抗辯。

三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人林銓才、蔡金純就附表一所示土地於95年11月1日所為所有權贈與債權行為，及於95年11月23日所為夫妻贈與之所有權移轉物權行為，應予撤銷。

㈢被上訴人蔡金純應將附表一所示土地由臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政所）於95年11月23日所為夫妻贈與之所有權移轉登記予以塗銷。

㈣被上訴人陳信福應將附表二所示土地於96年經古亭地政所96年字號：文山字第123840號收件，96年4月25日所為最高限額2,000萬元之抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事實：

㈠上訴人於81年5月15日分別與林銓才及訴外人林宏才、林元才、林式斌、林仰嵩、林張秀英、郭林鈴美、林淑樁、林洺濤、林克明、林則雄、林澄雄、林華雄等13人簽訂土地買賣契約書，以總價5億元，購買其等共有如附表一所示土地。並給付全體共有人共計1億5,000萬元之簽約金。其中，上訴人以3,333萬3,000元向林銓才購買上開土地之應有部分1/15，並於81年5月22日支付1,000萬元定金予林銓才。

㈡上訴人於88年間以林銓才違約未限期處理附表一所示土地上墳墓遷葬事宜，起訴請求給付一部違約金，經本院以92年5月6日91年度上更㈠字第301號判決被上訴人林銓才應給付150萬3572元本息，林銓才提起上訴，經最高法院以93年10月14日93年度台上字第2088號裁定駁回上訴確定。

㈢上訴人執前案本院確定判決為執行名義，向原法院民事執行處聲請強制執行林銓才對訴外人臺北市政府捷運局（下稱捷運局）之補償費債權，經執行法院於92年10月12日以北院錦92執字第20403號執行命令，准上訴人向捷運局收取林銓才之補償費債權142萬3,572元。

㈣林銓才於95年11月1日將附表一所示土地贈與蔡金純，並於95年11月23日辦妥所有權移轉登記。

㈤蔡金純於96年4 月25日將附表二所示土地設定系爭抵押權予陳信福（存續期間自96年4 月23日至103年4月22日）。

㈥上訴人與林銓才間返還價金等事件，經原法院以97年5月29日96年度重訴字第1004號判決命林銓才給付1,849萬6,428元本息，嗣於97年6月25日確定。

㈦上訴人執前案原法院確定判決為執行名義，向原法院聲請強制執行，於97年9月18日解繳被上訴人林銓才之優惠存款104萬元、活儲存款1萬2,380元。

㈧上訴人於97年10月31日提起本件訴訟。以上事實，為兩造所不爭（見本院卷㈡第9頁正、反面），且有土地買賣契約書、定金收據、郵局存證信函、本院91年度上更㈠字第301號判決、最高法院93年度台上字第2088號裁定、原法院92年7月11日、92年10月12日執行命令、債權憑證、臺灣銀行中山分行97年9月18日函文為證（見原審卷㈠第14-20、59-66、84-91、223-224、233-234頁、原審卷㈡第7、28、74、78頁），堪信為真正。

五、上訴人主張：林銓才基於詐害債權及脫產目的，將附表一所示土地以贈與為原因，移轉登記予其配偶即被上訴人蔡金純，蔡金純旋於96年4 月25日與其婿即被上訴人陳信福通謀虛偽意思表示，將附表二所示土地設定系爭抵押權予陳信福等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人行使民法第244條之撤銷訴權已否逾1年除斥期間？㈡上訴人得否撤銷林銓才、蔡金純間之無償贈與行為？

㈢蔡金純、陳信福間是否通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權？

六、茲就上述爭點析述如下：

㈠上訴人行使民法第244條之撤銷訴權未逾1年除斥期間：

⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債務人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。又民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其期間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。

⒉上訴人主張其於97年8月6日調閱附表一所示土地登記謄本，始知附表一所示土地已於95年11月1日贈與蔡金純，並於同年月23日辦妥所有權移轉登記等情，有附表一所示土地登記謄本可稽（見審查卷第95-105頁），堪信為真。此詎上訴人於97年10月31日提起本件訴訟時，尚未逾1年，上訴人主張其行使撤銷權，未逾民法第245條所規定之1年除斥期間，洵堪採信。被上訴人雖抗辯：上訴人主張之撤銷權已因除斥期間之經過而消滅云云，惟：被上訴人係以上訴人前於96年7月19日向原法院起訴請求林銓才返還定金1,000萬元、違約金849萬6,430元，推認其提起前案訴訟時應已查悉本件其所主張之撤銷原因（原審卷第123頁反面），顯係其片面臆測，復未舉證以實其說（見原審卷第178頁），自不足採。

㈡上訴人得撤銷林銓才、蔡金純間之無償贈與行為：

⒈按債之關係存續中，因債務人之無償行為，致有礙債務之履行或增加履行困難而害及債權者，債權人得依民法第244條第1項規定請求法院撤銷之。債權人得否行使撤銷訴權，應以債務人為該當行為時之財產狀況與債權人之債權額為審酌之依據。又債權之發生，應就個別債權之成立要件加以判斷，不以該債權經法院裁判確定為必要。法院之確定裁判僅在確認債權之有無及其範圍並其既判力而已，尚非債權發生之成立要件（最高法院100年度台上字第854號判決意旨參照）。

⒉查：前案本院確定判決係認定「林銓才依系爭買賣契約負有遷移系爭土地上墳墓之義務，屬無確定期限之給付，上訴人已於87年5月29日以台北南海郵局第848號存證信函定2個月期限催告林銓才負責出面處理墳墓遷葬事宜，嗣上訴人又再於87年7月17日以台北法院郵局第307號存證信函定1個月期限催告林銓才履行上開義務，且為林銓才所自認，然林銓才仍拒不履行，直至92年3月18日言詞辯論期日仍自認有150、160座墳墓遷葬有困難，足證林銓才確有違約之事實，依系爭買賣契約書第10條第2項約定：『賣方（指林銓才）違約時，買方（指上訴人）得要求賣方依約繼續履行或要求賣方賠償2倍買方所有已支付賣方之土地價款及其他處理土地費用與任何規費，並加計依三商銀1年期放款利率2倍之罰款』以觀，上訴人仍得向林銓才請求違約罰款」等旨，有本院91年度上更㈠字第301號判決可稽（見審查卷第59-64頁），足見林銓才確有違約之事實，上訴人依系爭買賣契約第10條第2項之約定，對林銓才之違約金債權最遲於92年3月18日業已成立。又依前案原法院確定判決認定林銓才違約應付之違約金為1,000萬元，並無過高而予酌減之情形，亦有原法院96年度重訴字第100號判決可參（見審查卷第84 -90頁），是上訴人對林銓才之違約金債權金額應為1,000萬元，扣除上訴人因強制執行林銓才對捷運局之補償費債權獲償142萬3,572元，上訴人對林銓才尚有857萬6,428元之違約金債權存在。

⒊被上訴人辯稱：上訴人主張前案原法院確定判決之債權係在林銓才之贈與行為後始發生，不得溯及贈與時行使撤銷權云云。惟：本件上訴人對林銓才之違約金債權最遲於92年3月18日即已存在，前案本院確定判決及前案原法院確定判決，無非係確認上訴人對林銓才違約金債權有無及其範圍，且違約金債權之發生亦與系爭買賣契約何時解除無涉（民法第260條規定參照），尚難徒憑前案原法院確定判決之確定時間係在附表一土地所有權移轉登記之後，或系爭買賣契約經前案原法院確定判決認定於97年1月18日始發生解除契約效力，遽認上訴人於林銓才移轉附表一所示土地所有權時，尚無違約金債權存在，進而論斷上訴人不得行使撤銷權。被上訴人此部分辯解，殊無可採。

⒋林銓才為贈與行為時，名下有多筆土地、民間投資、存款等財產，總值僅195萬4,825元，為被上訴人自承在卷（見原審卷第27頁），又附表一所示土地之地目為「林」或「墓」，有土地登記謄本可考（見審查卷第92-105頁），贈與權利價值按95年公告現值計算合計3,119萬7,578元，亦有土地贈與所有權移轉契約書可參（外放影本登記卷內），林銓才將附表一所示土地贈與蔡金純，屬無償行為，且足以減少林銓才之責任財產，上訴人據以請求撤銷林銓才、蔡金純間就附表一所示土地所為之贈與及所有權移轉行為，並請求蔡金純塗銷如附表一所示土地之所有權移轉登記，洵屬有據。被上訴人雖辯稱：林銓才另有對訴外人林美蓉之本票債權未受償，並未陷於無資力之狀態，上訴人自不得行使撤銷訴權云云。查：林美蓉於95年10月16日簽發面額各2,360萬元、1,500萬元之本票交林銓才收執，經林銓才持向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請准予強制執行獲准等情，固有士林地院98年度票字第6208、7081號裁定可稽（見本院卷㈠第43-44頁）。惟：林美蓉為林銓才之女，有其戶籍謄本為憑（見本院卷㈠第46頁），證人林美蓉於本院審理時證稱：「過去因為赴美留學、至南非創業陸續向父親（指林銓才）借款，後來我母親（指蔡金純）跟我說父親與人訴訟，要陳報父親名下財產，需法院的裁定才有公信力，故簽發該2紙本票，我父母並未持該2份本票裁定查扣我的財產，因這幾年我的收入不多，無錢償還，名下亦無資產」等語（見本院卷㈡第22頁正、反面），且有林美蓉稅務電子閘門資料可參（見本院卷㈠第140-143頁）。衡以我國民情常見父母因子女留學、創業而贈與財產資助，林銓才既提供資金供林美蓉求學、創業，十餘年來未曾向林美蓉催討，堪認林銓才有贈與林美蓉財產供留學、創業之意。茲因林銓才因違約涉訟，面臨上訴人催討，林美蓉既坦承係受蔡金純指示因應林銓才在外訴訟需求，始簽發上開本票，已難認其有負擔上開本票債務之真意；參諸林銓才自94年8月19日因阿茲海默症（老人失智症）就診，當時簡易心智狀態測驗（MMSE）為24分，符合輕度失智症，4年內林銓才陸續接受MMSE檢查，呈現逐漸退步狀態（95年11月：23分、97年1月：19分；97年3月：18分、98年9月：17分），目前診斷為中度失智症。另依照顧者陳述，其有外出迷路及跌倒情形，且自我照顧能力差，有國防醫學院三軍總醫院98年10月9日院三醫勤字第0980015757號函可參（見原審卷第109頁），應認林銓才對林美蓉之本票債權不存在；遑論林美蓉於簽發上開本票之際，並無財產可供清償其積欠林銓才之債務，已陷於無資力狀態，尤難徒憑林美蓉簽發上開本票及法院准予強制執行之裁定，將林銓才對林美蓉之本票債權，計入林銓才之責任財產內，自難以林銓才為贈與行為時尚有對林美蓉之債權，驟認林銓才另有財產足以清償其債務。是被上訴人此部分辯解，亦無可取。

⒌綜上，林銓才將附表一所示土地贈與蔡金純，致其責任財產減少，使上訴人之違約金債權不能或顯難獲得清償之狀態，上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人林銓財、蔡金純間上開贈與之債權行為及物權行為，並命蔡金純秀人塗銷附表一所示土地之所有權移轉登記，即屬正當，應予准許。

㈢蔡金純、陳信福間並非通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權及其所擔保之借款債權：

⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。故在最高限額抵押權契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即謂該抵押權設定契約或其擔保之借款債權係通謀虛偽成立。本件上訴人主張系爭抵押權契約及所擔保之借款債權均屬通謀虛偽意思表示，既為被上訴人所否認，上訴人即應對之負舉證之責。

⒉查：蔡金純於96年4月25日將附表一土地中如附表二所示土地設定系爭抵押權予陳信福，有土地登記謄本可稽（見審查卷第92-105頁），並經本院調閱系爭抵押權登記卷宗查核無誤。依雙方於96年4月23日簽訂土地抵押權設定契約書，蔡金純以自己為義務人兼債務人提供附表二所示土地設定最高限額2,000萬元、存續期間自96年4月23日至103年4月22日之抵押權供擔保陳信福之債權全部（見外放登記卷影本），陳信福於本院審理時亦陳稱：「蔡金純向我借錢，並主動要提供系爭土地設定抵押權作為擔保，我並沒有要求」等語（見本院卷㈡第46頁），足見雙方意思表示一致，系爭抵押權設定契約已然成立。蔡金純業經登記為如附表二所示土地之所有人，陳信福於本院審理時亦陳稱：「不知蔡金純如何取得設定系爭抵押權之土地」等語（見本院卷㈡第20頁反面），上訴人既未能舉證陳信福係惡意自無權利人取得系爭抵押權之設定，陳信福自應受土地法第43條規定登記之絕對效力保護。上訴人未能舉證陳信福與蔡金純互相故意為非真意之抵押權設定契約之合意，僅以陳信福係蔡金純之女婿，設定系爭抵押權之時間係在上訴人另案起訴請求林銓才返還定金等事件原訂召開調解庭後，率謂雙方所為系爭抵押權契約及設定行為係通謀虛偽意思表示而無效，自不足採。

⒊上訴人復主張：系爭抵押權所擔保陳信福對蔡金純之借款債權並不存在云云，亦為被上訴人所否認，按諸最高限額抵押權與一般抵押權不同，最高限額抵權係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權而言，故於最高限額抵押權設定之初，債權人與債務人間並不以債權債務關係已確實發生為必要，縱使陳信福對蔡金純無借款債權，亦不得據此主張系爭抵押權係雙方通謀虛偽意思表示而無效，並據此塗銷系爭抵押權之登記；遑論蔡金純分別於96年4月20日、同年6月4日各向陳信福借款700萬元、800萬元等情，業經陳信福證述在卷（見本院卷第21頁），並有借據及玉山銀行匯款回條為憑（見審查卷第189-190頁、本院卷㈡第50、51頁），是被上訴人辯稱：陳信福共貸與1,500萬元予蔡金純等語，應非虛妄。至蔡金純借款之原因及其用途是否係為其子林耿輝向訴外人朱嬥瑄購屋之用，要與陳信福與蔡金純間借貸關係存否無涉，不足為有利於上訴人認定之依憑。上訴人就陳信福、蔡金純間互相故意為非真意之系爭抵押權設定合意，並未提出積極證據以資證明，僅以被上訴人提出之反證未能確實證明蔡金純與陳信福間之借貸關係，主張蔡金純等2人通謀虛偽為系爭抵押權設定之意思表示，實不可採。

⒋上訴人既未舉證蔡金純、陳信福通謀虛偽設定系爭抵押權，尚難認有何共同故意不法侵害上訴人債權之行為，則其進而依民法242條之規定，代位林銓才請求塗銷系爭抵押權登記，回復為林銓才所有，亦為無據。

七、綜上所述，上訴人依民法第244條第1項之規定，請求撤銷被上訴人林銓財、蔡金純間上開贈與之債權行為及物權行為，並命蔡金純塗銷附表一所示土地之所有權移轉登記，洵屬正當，應予准許。至上訴人主張被上訴人蔡金純、陳信福共同侵權行為、通謀虛偽意思表示為系爭抵押權之設定，代位林銓才塗銷系爭抵押權登記，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。