最高法院一○○年度台上字第一○六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一○六六號

上訴人

邢鎮康

選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月七日第二審判決（九十九年度上訴字第二六七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵緝字第一八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人邢鎮康上訴意旨略稱：㈠、檢察官之起訴書並未就上訴人如何涉嫌販賣各級毒品之詳情，細加載敘，第一審未行準備程序予以釐清，逕行審判程序確認範圍，及當庭播放系爭監聽錄音資料，致上訴人及其辯護人無從事先準備，難以行使訴訟防禦權，已嫌欠當；雖提解關鍵證人李宗頤到庭作證，卻未見李宗頤表示「被告在場，無法自由陳述」之意思，且審判長亦未事先徵詢相關人員意見，即逕命上訴人暫時離庭，進行隔別訊問，復在上訴人入庭後，未朗讀證人筆錄或告以要旨，給予上訴人表示意見及詰問、對質機會，同已剝奪上訴人之訴訟防禦權；再其未通知辯護人到場，自行勘驗李宗頤在台灣宜蘭監獄（按現改制為法務部矯正署宜蘭監獄，下僅以「宜監」稱之）和上訴人親友會面之錄音資料，有礙辯護人在場權之行使。足見上揭第一審訴訟程序之踐行，存有重大瑕疵，則此違法取得之各證據資料，當無證據能力。詎原判決仍加採用，憑為不利於上訴人認定之依據，顯然違背證據法則。㈡、上訴人在第一審時，聲請就關鍵而不利於上訴人之李宗頤警詢筆錄錄音光碟進行勘驗，第一審未加理會，原審卻僅以李宗頤已在歷審到庭作證為由，予以否准，實有未盡查證職責之違失；且不充分說明該警詢口供如何具有特信性及必要性，亦未審酌其製作之外在環境、探求內心真意、研求有無違法、不正取供情事，仍將之採為證據使用，既理由不備，且採證違法；況警詢筆錄仍有部分和審判中所言相符，則此部分當欠缺傳聞例外許可之必要性要件，原判決不加區別，並非妥適；其實，李宗頤於審判外之警詢及偵查中，僅泛言向上訴人購買海洛因與安非他命，餘情則以「忘記」帶過，審判中所言之毒品交易數量、價格竟相差甚多，然系爭之通訊監察譯文復無何種毒品之暗語、代號，更無法證明毒品已經完成交付作為，原判決仍採用上揭多所瑕疵之證據，逕為最不利於上訴人之認定，或依第一級毒品論罪，或以既遂處遇，顯然有悖罪證有疑、利歸被告之證據法則。㈢、李宗頤指稱向上訴人所購之第二級毒品係「安非他命」，起訴書亦憑此而記載，原判決卻認定為「甲基安非他命」，縱仍屬同級毒品，但項目既有別，除有證據上理由矛盾之違誤外，尤有訴外裁判之違法；原判決附表一編號三部分，倘係檢察官補充理由書犯罪事實欄編號八所示之事，但後者之犯罪時間乃民國九十六年八月「十六日二十二時五十分許」，前者則為同年月「十五日某時許」，足見二者不同，原判決亦非無訴外裁判之嫌；附表二編號六部分，既於事實欄內認定、記載上訴人使用0000000000號行動電話（含SIM 卡）進行此次毒品交易，卻無通訊監察紀錄、譯文，如何憑而認定犯罪，未在理由內說明，竟又在主文欄內為沒收宣告，同違證據法則，亦嫌理由不備。㈣、原判決採用上訴人在第一審之供述筆錄與李宗頤在第一審之證言，作為認定上訴人犯罪之依據，卻僅提示其中部分證據資料，而非全部筆錄內容，致侵害上訴人之防禦權，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈤、上訴人在警詢時，曾提供毒品來源「小董」或「明哥」之線報給警方，原判決未遑查明有無因此查獲其人犯罪，攸關上訴人減免刑責寬典之適用，應認同有未盡調查職責之違失云云。惟查：㈠、刑事訴訟採直接、言詞審理主義，審判之法官原則上須在公判庭上直接聽取訴訟兩造當事人所為攻擊、防禦之言詞、舉止，以獲得心證，但為期審判順利起見，例外得先以庭員一人為受命法官，於審判之前，進行準備程序，處理審判前之預備事項，觀諸刑事訴訟法第二百七十三條關於準備事項及第二百七十九條關於準備程序之規定，皆係「得」，而非「應」即明。是合議庭全員逕行審判程序，並在公判庭上踐行勘驗等事項，而不先由受命法官以準備程序之方式處理，不生程序違法或剝奪、妨礙被告訴訟防禦權之問題。上訴意旨指摘第一審逕行審判程序，未有準備程序，且當庭勘驗錄音光碟，所取得之證據資料係違背規定，無證據能力一節，顯無可取。㈡、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。本件原判決主要係依憑上訴人坦承持用上揭門號之行動電話和李宗頤多次通聯，系爭通訊監察所得之錄音與內容、譯文等均無誤之部分自白；李宗頤迭在警詢、偵訊及第一審審理中堅指多次向上訴人購買各級毒品，在第一審審理中，甚且就系爭通訊監察之譯文內容，詳加解析，其中「八一」、「四一」均為海洛因「八分之一、四分之一錢」之暗語，「男生」，即（甲基）安非他命，「半個」乃「半克」（甲基）安非他命，四分之一錢海洛因約新台幣（下同）三、四千元，八分之一錢約一千五百至二千元，一克（甲基）安非他命代價三至五千元（依罪疑唯輕原則，採認較低價位）等語之證言；顯示確有上揭各毒品交易暗語與約定之行動電話通訊監察紀錄（含譯文）；參諸上訴人之妻陳惠齡於李宗頤另案在宜監執行時，前往面會，強烈暗示要求李宗頤翻供為合資、外購、分取，非直接向上訴人購買，有該監接見登記簿影本及錄音（含譯文）可憑，陳惠齡證實確有上揭面會交談之事，李宗頤在陳惠齡暫時離庭後，直言先前未據實供述，實情一如偵訊中所供等語（另有上訴人遭緝獲時，持有為量不少之各級毒品，原判決雖未以此作為認定之直接、間接證據；其實非不得作為情況證據）等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行（含附表一、二），因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以販賣第一級毒品三罪刑（均依刑法第五十九條規定減輕其刑，分處有期徒刑十五年四月、十五年六月及十五年四月），又販賣第二級毒品六罪刑（分處有期徒刑七年三月、七年二月、七年三月、七年四月、七年三月及七年五月。以上九罪，合併定應執行刑為有期徒刑二十八年，並有從刑宣告）。對於上訴人僅為上揭部分自白，而矢口否認犯販賣毒品重罪名，所為通訊監察譯文所示者，純屬互調毒品或合資購買毒品，乃因如此較為便宜，不能逕認伊販售毒品云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內證據資料詳加指駁、說明。並指出李宗頤在第一審經由宜監借提到庭作證，為避免因上訴人在場、無法自由陳述（按李宗頤借提到案之初，即陳稱：「過年前，被告邢鎮康有找人到宜蘭監獄找我，要我翻供。……暗示要我幫他說話。我希望法院在訊問我的時候，被告邢鎮康不要在場。」等語），故行隔離，但仍由上訴人之選任辯護人和檢察官進行交互詰問（並於事後提解上訴人再度入庭，詢以對於李宗頤不利證言之意見），不生剝奪上訴人訴訟防禦權之問題。

所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，事實且堪謂尚無不明。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。

㈢、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理。上訴人在本件案發後，經檢察官通緝，為警緝獲時，係將其在逃匿期間見聞他人施用毒品之線報提供警方，有其警詢筆錄可稽，既非自己毒品之來源，尤非本件販售毒品時之來源。

原審不行調查，核無上訴意旨所指之違法情形存在。㈣法院之審判，係以檢察官擇為起訴之客體作為對象，於事之方面言，即為起訴書所載之基本社會事實，既稱基本，乃指主要情節，易言之，倘依社會通念足認主要之構成事實相同，既具有同一性，不生訴外裁判之問題。起訴書所載雖為「安非他命」，但乃通俗簡稱，原判決依嚴謹之作法，認定實為「甲基安非他命」，仍屬同級之管制毒品，難認有上訴意旨所指之訴外裁判情形；又原判決附表一編號三犯罪事實欄所載「九十六年八月十五日某時」一節，對照其理由欄貳－二－㈡－３就該部分犯行之說明，係引據九十六年八月十六日二十二時五十分之通聯紀錄譯文中有關「昨天」

交易之內容而為認定，縱與檢察官補充理由書犯罪事實欄，逕將通聯時間作為犯罪時間之記載不同，仍屬相同證據所示之基本社會事實，亦不生訴外裁判問題，且無證據上理由矛盾之情。至原審審判筆錄就上訴人及李宗頤之供述提示給訴訟兩造表示意見之紀錄，係將卷宗頁數之首碼簡略記載，其實尚含「以下」二字，上訴意旨未細繹內情，逕謂其以下部分未行提示而違法，核屬誤會。其他上訴意旨無非對於不影響於全案情節之細節事項而為指摘，參照刑事訴訟法第三百八十條規定之法理，核非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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