最高法院一○○年度台上字第一三八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一三八三號

上訴人

臧孟帆

選任辯護人

王道元律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第七五一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一六四六號，追加起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一九七二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人臧孟帆上訴意旨略稱：㈠、原審之選任辯護人，在原審已提出書狀主張：依第一審審判筆錄記載，審判長於諭知證人陳山能具結義務及偽證之處罰後，在檢察官、被告（即上訴人，下同）與辯護人行交互詰問之前，未令檢察官、辯護人就證人與被告隔別訊問，表示意見，亦未訊問證人是否不能自由陳述，即逕行諭知被告暫時出庭（指退庭）。嗣於交互詰問完畢後，審判長諭知被告入庭，詢問被告對於證人陳山能之證述有何意見，被告答：「我沒有販賣安非他命，我祇有自己吸食」。審判長隨即問陳山能，「對於被告所述有何意見」？陳山能答：「臧孟帆說謊」。隨後即進行其他證人之交互詰問，未再給予被告與陳山能對質之機會。其後被告另陳述「我以為上一庭不可以對質」，表示欲與陳山能對質，第一審之審判長未予理會，剝奪被告對質之權利，違背刑事訴訟法第一百六十九條之規定。㈡、上訴人及原審之選任辯護人，再於原審聲請傳訊陳山能。原判決以：「被告及其辯護人於本院（指原審）審理中雖聲請傳喚證人陳山能到庭作證。惟查，證人陳山能已於原審（指第一審）到庭作證，並經……辯護人對其進行交互詰問，證人陳山能就待證事實即其是否向被告購買安非他命乙節，業已證述甚詳，核無贅為傳喚必要」等語。未能糾正第一審法院訴訟程序之瑕疵，仍有違誤，且有調查未盡之違法。㈢、原判決事實認定，上訴人販賣第二級毒品予陳山能、李秀英部分，係以陳山能於警詢（含指認照片）、偵訊、審理中之證述，與李秀英於警詢之證述（含指認照片），及0000000000號行動電話通聯調閱查詢單等，作為證據。惟上訴人並未自白犯罪，則除陳山能、李秀英之證述外，尚須有其他補強證據，方足以認定犯罪事實。原審僅憑證人等之證述及行動電話通聯調閱查詢單等證據資料，即認定上訴人有此部分犯行，殊嫌率斷。況陳山能於警詢時、檢察官偵查中及審判中之證述，從形式上觀察，有諸多矛盾，不應遽採為認定犯罪事實之基礎。另李秀英之證述，悖於常情，其指證上訴人之髮型有異，所稱上訴人販賣毒品之地點，究係桃園縣大溪鎮○○路之巷口或介壽路口之涼亭，亦前後不一，且李秀英之陳述，是否出於任意性，尚有疑問，並與陳山能之證述，未臻一致。㈣、證人黃依琪係自民國九十七年八月十日下午五時二十九分起至同日下午六時十分止，製作警詢筆錄，歷時約四十分鐘，但其筆錄多達四頁，該筆錄如何能在四十分鐘內完成，已有可疑。況黃依琪於警詢時曾拒絕採尿，是否因其為求脫免施用毒品罪行，而胡亂供出上訴人為其上源，亦非無疑。故其陳述，是否具有可信性之特別情況，尚有疑問。嗣黃依琪於檢察官偵查中到庭結證，係稱：曾向上訴人購買過幾次安非他命，「幾次不清楚」，購買之價格為「一次（新台幣，下同）一千元至三千元」。依其證述，關於向上訴人購買安非他命之次數、數量、金額，既未能明確回答，即難謂可信。其後於原審到庭作證，先係稱沒有向上訴人購買安非他命，嗣又結稱其於警詢時之陳述為真實，前後矛盾。原判決以上開具有瑕疵之證據，採為判決之基礎，違背證據法則云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，而有下列五次販賣第二級毒品犯行：㈠、緣陳山能與李秀英為男女朋友，李秀英為施用安非他命，於九十七年六月二十日至同年月二十三日之間，先後二次委由陳山能向上訴人購買安非他命，陳山能乃以其所持用之0000000000號行動電話，撥打上訴人之0000000000號行動電話，分別約定在桃園縣大溪鎮○○○街三十四巷三號七樓上訴人住處附近之泰國商店或涼亭見面，陳山能即偕同李秀英一起前往，抵達約定地點後，李秀英留在桃園縣大溪鎮○○路二一一巷巷口等候，陳山能則隨同上訴人至其住處內購買安非他命，上訴人先後以一千元、三千元之價格將安非他命販賣予陳山能各一包，而有其事實一之㈠所載之二次販賣第二級毒品犯行。㈡、黃依琪於九十七年六月間，先後以其使用之0000000000號、0000000000號行動電話，與上訴人之0000000000號行動電話聯絡，約定向上訴人購買安非他命，上訴人旋即在其住處內先後二次將安非他命販賣給黃依琪，而有其事實一之㈡所載之二次販賣第二級毒品犯行。㈢、九十七年七月十一日，陳山能再以0000000000號行動電話，撥打上訴人之0000000000號行動電話，談妥買賣安非他命後，陳山能與李秀英分別出資一千元、三千元合計四千元，一起前往購買，李秀英仍在桃園縣大溪鎮○○路二一一巷巷口等候，陳山能則進入上訴人住處，由上訴人以四千元之價格將安非他命一包販賣給陳山能，而有其事實一之㈢所載之販賣第二級毒品犯行等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，依有利於上訴人之行為時法，改判論處上訴人販賣第二級毒品五罪（均累犯，各依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，皆量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所為之辯解，如何不足採信，亦已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人陳山能、李秀英、黃依琪等人之證述，其中部分細節，因時間之推移，影響其記憶，致未能完全精確，絲毫不差，但渠等對於基本事實之陳述，則均相符合，而與真實性無礙。原審已綜合全部卷證資料，敘明其取捨證據及得心證之理由，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨依其個人之說詞，泛言指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人雖否認販賣安非他命，辯稱其僅有自行施用，及將安非他命轉讓給周燕玲施用（轉讓部分，業經第一審判刑確定）。然而，上訴人如何於前揭時地，將安非他命販賣予陳山能、黃依琪等人之事實，迭據陳山能、黃依琪指證明確，而陳山能前往上訴人住處向上訴人購買安非他命之過程，且與陪同前往至巷口等候之李秀英結證之情節相符，並有陳山能與上訴人間之電話通聯紀錄附卷及上訴人所使用之0000000000號行動電話一具扣案可稽。況上訴人於偵查、審判中亦先後承認，其與陳山能等人間，有安非他命毒品往來，僅辯稱「我是一直跟他（指陳山能）合資購買毒品，都是跟『憲婷』買的」、「我們三人都是向同一藥頭拿毒品，這件事情『黃依琪』都知道，我不知道『黃依琪』為何突然跑去警局說他跟我買毒品」（見偵字第一九七二八號卷第一○○頁，第一審第八五○號卷第七十七頁背面）。原審因而認定，上訴人有本件犯行，乃事實審法院職權之適法行使，且其所為本件犯罪事實認定，並非單憑證人等之證述，為唯一證據。上訴意旨，仍否認販賣第二級毒品犯行，重為事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。㈢、第一審法院審判長預料證人陳山能在上訴人面前不能自由陳述，而於訊問陳山能前，雖命上訴人退庭。但於陳山能經檢察官、選任辯護人依法行交互詰問，陳述完畢後，已命上訴人入庭，告以陳述之要旨，並問「對證人陳山能之證言有何意見」，予以詰問、對質之機會。且於該次審判期日終結前，訊問「有無證據請求調查」？選任辯護人答稱「無」，上訴人並未表示欲再與陳山能對質（見第一審第八五○號卷第四十二頁背面至第四十八頁、第五十頁）。嗣於更新審判程序後，第一審法院審判長再訊問「尚有無證據請求調查」？上訴人及其選任辯護人均稱「請求再傳訊黃依琪、李秀英，其餘沒有」，仍未請求與陳山能對質。其後第一審法院審判長依法調查證據，訊問上訴人對於陳山能在第一審之證述，有何意見時，上訴人猶未請求與陳山能對質（見同上卷第七十六頁、第七十七頁）。又原審於審判期日依法調查證據，訊問上訴人及其選任辯護人，對於陳山能在第一審法院之證述有何意見時（提示第一審審判筆錄並告以要旨），上訴人答稱「請辯護人代我回答」，選任辯護人則稱「審判中所述沒有爭執」（見原審卷第八十七頁背面至第八十八頁）。上訴意旨指稱：第一審法院未給予上訴人與陳山能對質之機會，剝奪上訴人對質之權利，違背刑事訴訟法第一百六十九條之規定。原審未予糾正，同有違誤云云，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈣、當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項定有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，該項訴訟程序之瑕疵，即不容留待法律審始為爭執。第一審法院於諭知陳山能與上訴人隔別訊問之前，雖未聽取檢察官及辯護人之意見，即命上訴人退庭。但於陳山能陳述完畢後，已命上訴人入庭，告以陳述之要旨，並予詰問、對質之機會，已見前述。則此項訴訟程序之瑕疵，對於上訴人防禦權之行使及判決之結果，均無影響。又上訴人及其選任辯護人於當時，並未依刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項規定向法院聲明異議，亦未請求審判長「聽取檢察官及辯護人之意見」，坐令得適時糾正之瑕疵，喪失救濟之時機。其待上訴第三審法院始為此項爭執，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈤、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。而證據與待證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷，若非上述情形之證據，既非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，自與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。倘證人先前之證述未臻明瞭者，固有再予調查之必要性，然待證事實已臻明確無再調查之必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第三款規定，即欠缺調查之必要性，法院得以裁定駁回之。從而，當事人僅能就未臻明瞭者，聲請再予調查，不得因證人先前所證述之內容，未如其所願，而請求重新傳喚。原審之選任辯護人於原審，具狀請求再傳訊陳山能，其待證事實為「上訴人有無於……（涉案之時間），販賣第二級毒品予陳山能」（見原審卷第三十七頁）。而陳山能於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院始終證述，其於前揭涉案之時間，有向上訴人購買安非他命，已極為明確，並無未臻明瞭之處。其再次請求傳訊，乃因陳山能先前所證述之內容，未如上訴人所願，而請求重新傳喚，即欠缺調查之必要性。原審以此部分待證事實已臻明瞭，無再調查之必要予以駁回，已詳為說明（見原判決第十頁第二十八行至第十一頁第一行）。上訴意旨關於此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人在原審，並未主張李秀英於警詢時之陳述，非出於任意性，亦未曾質疑黃依琪之警詢筆錄，有何可疑。且於原審依法調查上開證據時（提示並告以要旨），上訴人及其選任辯護人並未表示李秀英於警詢時之陳述，非出於任意性，亦未質疑黃依琪之警詢筆錄，有何可疑（見原審卷第一三三頁正面、背面）。其待上訴本院後，始為此項爭執，係在法律審提出新事實、新證據，顯非適法之第三審上訴理由。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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