最高法院一○○年度台上字第一四○一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一四○一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

魏秀夫

選任辯護人

張德銘律師

上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第二二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第七三五七、一八四八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告魏秀夫係汎銘企業股份有限公司之負責人，林茂盛係裕佳汽車股份有限公司（下稱裕佳公司）經理，劉和光係裕益汽車股份有限公司（下稱裕益公司）直營部部長，王德政為裕益公司直營部營業員，黃昭彬係長源汽車股份有限公司（下稱長源公司）直營課長，何金贊係台灣五十鈴汽車工業股份有限公司協理，王建國係騰達航勤機械股份有限公司商用車部經理（以下除個別記載名稱者外，稱裕佳公司等或林茂盛等人）。緣台中縣政府編列預算新台幣（下同）一億零九百二十萬元，擬於民國九十二年間採購四十二輛八立方米密封式垃圾車，大郁特殊重機股份有限公司（下稱大郁公司）負責人鍾華昌（另案審理中）有意投標，即透過其友人賴隆振找上台中縣縣議會議長張清堂幫忙，張清堂乃指派秘書陳健楷負責處理。

鍾華昌另得知被告與台中縣政府環保局（下稱縣環保局）局長蔣萬福熟識，乃另與被告達成合作協議，由被告負責綁標，鍾華昌則負責協調國內垃圾車底盤進口商配合不出售底盤予其他廠商及不提供投標所須之證明文件。九十二年一月間起，鍾華昌經與林茂盛等人協商十餘次後達成協議，由大郁公司分別付給裕佳公司等每輛車二萬元（每家公司八十四萬元）做為配合之條件，鍾華昌並決定使用長源公司代理進口之底盤參加投標。九十二年三月間，被告至縣環保局找蔣萬福磋商後，即將用以綁標之相關資料交予縣環保局行政室主任徐照東轉交予承辦人曾珠惠製作採購案之規格說明，並要求加入垃圾車車斗須「電著塗裝、熱浸鍍鋅」

之特殊規格。嗣曾珠惠果依魏秀夫之意，訂出招標規範，其中車斗須「電著塗裝、熱浸鍍鋅」；進口業者須提供原廠證明文件均屬特殊限制，用以排除其他廠商。惟該招標規範公告後，引起其他有意投標之廠商強烈異議，致曾珠惠不得不暫停採購。嗣至九十二年八月二十二日最後一次更正公告時，招標規範所訂之特殊限制均已刪除，且有漢華環消科技股份有限公司負責人鄒李清執意投標，被告即與鍾華昌於九十二年八月底某日，邀約鄒李清至台北市○○○路○段二十一號「儷豪酒店」吃飯，席間被告與鍾華昌即恐嚇鄒李清不得投標，「否則大家走著瞧」，鄒李清不得已只好退出投標。九十二年八月二十七日前開招標案開標，鍾華昌因綁標失敗乃決定低價搶標，最後由大郁公司以八千六百一十萬元低價得標，大郁公司因低價搶標，原先承諾林茂盛等人之條件乃重新協議為每輛一萬元，並已全數支付，因認被告涉犯政府採購法第八十七條第一項之意圖使廠商不為投標而施脅迫罪及同條第四項之使廠商不為投標罪嫌（賴隆振、徐照東、曾珠惠被訴購辦公用器材舞弊罪部分，已經台灣高等法院台中分院諭知無罪確定）。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已綜核卷內全部證據資料，詳加審酌論斷。檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決認曾珠惠在法務部調查局台北縣調查站（下稱調查站）以被告身分所為之供述，不具證據能力。卻又援引曾珠惠於調查站有關更改交車期限之陳述，為有利被告之證據。先後之認定已有矛盾。且原判決所引曾珠惠之上開陳述既利於被告，自不可能期待被告聲明異議。原判決竟以被告及其辯護人未聲明異議為由，遽依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，認得為證據，似有違經驗及論理法則。況檢察官提起第二審上訴時，即已指出曾珠惠確有將交車期限作不合理限制，亦即已否定曾珠惠之上開供詞之真實性。原審置檢察官此部分之質疑不論，其採證亦有違法。㈡、原判決認林茂盛等人均承認收受大郁公司交付之面額分別為四十二萬元及二十一萬元之支票，進而認定鍾華昌應有與裕佳公司等達成圍標之協議。則鍾華昌與裕佳公司等究如何協議？

協議中是否論及渠與被告就本案招標案如何分工？即應究明。惟第一、二審法院未經傳喚，卻於判決稱：林茂盛等人並未指證被告與鍾華昌有何共同參與圍標之事等語。核與卷證資料不符，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、鄒李清固係受鍾華昌之邀而於九十二年八月底某日前往「儷豪酒店」，且未於酒店內看到被告。惟被告於上開時間確曾到儷豪酒店，並進入酒店內之包廂，此據被告之辯護人於原審陳述在卷。則被告於當日何以會到酒店？是否與鍾華昌共謀要恫嚇鄒李清退出投標，僅因被告與鄒李清熟識不便出面恫嚇，而由鍾華昌為之？原審未就此再為調查，即認被告未參與此部分之犯行，亦有調查職責未盡之違法。㈣、九十九年六月二十九日審判期日，原審審判長就卷附相關文書證據資料詢問辯護人、被告及檢察官有無意見時，並未向當事人提示令渠等辨認；就蔣萬褚（福）、徐照東、曾珠惠等人在另案所為之供述向當事人訊問有無意見時，亦未提示或宣讀或告以要旨。原判決所踐行之審判程序自屬違法。原判決以上開證據資料作為被告無罪判決之依據，亦屬違背法令等語。

惟按：㈠、傳聞排除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」。基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用。本件原判決記載：「依曾珠惠於調查站供稱：伊是在九十二年三、四月間簽辦本案，後來一直被檢舉、陳情，案子拖了很久，伊就自作主張把交車期限從二百四十天縮減為一百二十天。原來的二百四十天是經過估算，是比較合理的交車期限，一百二十天是伊自己訂出來，並沒有考慮到合不合理，而且本件已浪費許多時間在處理陳情案件上，清潔隊又一直催促交車，伊才會將交車期限改為一百二十天云云（……，），曾珠惠就其何以將交車期限改為一百二十天已敘明理由，且明確證稱與被告魏秀夫無涉，而遍查全卷亦無何被告有指示曾珠惠為上開減縮期日之證據，公訴人認系爭採購案之經辦人員依被告之要求，曾將二百四十日之履約期限縮短為一百二十日，以使其他廠商無法投標乙情，亦屬無據」等語（見原判決第九頁倒數第六行以下至第七頁第十行）。所援引者固係曾珠惠以犯罪嫌疑人身分於調查站詢問時之供述（見偵字第一八四八三號卷一第三九六頁反面）；就本案被告而言固屬審判外之陳述。但原判決並非採用曾珠惠之該等陳述作為證明被告犯罪之積極證據，而係以其陳述質疑檢察官所舉不利於被告之證據之可採與否，雖其結果對被告有利，但其目的並非直接作為證明被告犯罪事實成立與否之證據，依上述說明，自無傳聞排除法則之適用。至於原判決理由前此所謂：曾珠惠於調查站以被告（犯罪嫌疑人）之身分所為之陳述，不具證據能力云云（見原判決第四頁第三行以下），核僅係行文上之瑕疵，與判決理由矛盾之違法情形有間。㈡、刑事訴訟法第一百六十三條第一、二項規定，法院調查證據以依當事人聲請為原則，例外於當事人主導之證據調查完畢後，認事實仍未臻明白，為發現真實，固亦得就當事人未聲請部分，依職權為補充、輔佐性之調查，然此調查職權發動與否，法院仍得自由裁量；僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，法院始負有調查之義務而應依職權調查之。且法院依職權調查之範圍，以藉由當事人聲請調查證據之過程或依案內已存在之訴訟資料，發現有足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者為限，並無依職權窮盡一切可能方法蒐集證據以發現真實之必要。因刑事被告受無罪推定原則之保護，犯罪事實應由檢察官負舉證與說服之實質舉證責任，蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，審判程序並非偵查之延長，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。本件原判決略以：縱認鍾華昌就系爭垃圾車採購案有與裕佳公司等五家製造底盤公司達成圍標協議，惟遍查卷內資料，林茂盛等人並未指證被告與鍾華昌有何共同參與圍標之事；而林茂盛等人所收受之支票非由被告所提供，亦無證據證明被告提供任何綁標資料予徐照東或曾珠惠，而使承辦人員訂定足以排除其他廠商參與競標之特殊規格，實難因鍾華昌所供與佳裕公司等有達成圍標協議，即認被告與鍾華昌有共同參與圍標之犯行等語（見原判決第十二頁㈤）。已詳敘鍾華昌雖與林茂盛等人有圍標協議，甚至支付一定金額之支票予林茂盛等人，然並無證據證明與被告有關之理由。亦即原判決係審酌卷內並無被告曾參與圍標協議之跡象或資料，鍾華昌支付予林茂盛等人之支票亦與被告無關，更無被告交付綁標資料予徐照東或曾珠惠之事證，因認檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告參與鍾華昌與林茂盛等人之圍標協議。所為之論斷並無違誤，亦無應調查之證據未予調查之違法。檢察官關於此部分之指摘，難謂係適法之上訴第三審之理由。其次，原判決係援引鄒李清於調查站、偵查及第一審之陳述，以及鍾華昌於原審之證詞，認「儷豪酒店」之邀約係鍾華昌所為，鄒李清在酒店期間未曾與被告謀面，進而認被告未與鍾華昌共同恐嚇鄒李清不得參與投標（見原判決第十三頁）。從形式上觀察，其論述說明亦無違背法令情形。被告之辯護人雖陳稱：「被告才到現場五分鐘，看六個包廂裡面的人都不認識，被告就走了」等語（見原審上訴審卷第七六頁）。然此應係針對被告於調查站之供述：「我曾經到過A302（秘密證人）所述這家酒店，當天鍾華昌也有在現場，因為他們在包廂內，當時我進去酒店大廳一會兒就離開了，至於鍾華昌跟何人在一起我不曉得，所談的內容為何我也不知道」（見偵字第一八四八三號影印卷一第一二三頁反面）而來。觀諸被告之陳述內容，以及其自承與鄒李清認識一、二十年，未曾有商業糾葛（見原審上訴審卷第七六頁），又稱：普通時候我和鍾華昌及一些朋友就偶爾會去該酒家（見同上偵卷第一二四頁）。可知被告縱曾與鍾華昌於本案招標、投標前後前往「儷豪酒店」飲酒，尚不得率認其與鍾華昌共同恐嚇鄒李清。原審未再調查被告到酒店之原因，因於判決之本旨不生影響，即與調查職責未盡之違法情形有間。㈢、刑事訴訟法為強化當事人進行主義，於「證據」章第一百六十四條至第一百六十五條之一，就關於證物（包括證據文書）、文書證據與準文書之調查方法，雖擴大賦予當事人及訴訟關係人之參與調查證據權，然訴訟程序之遵守，旨在維護被告之權益，審判長於調查證據時，即令違反上開程序規定，因屬有關證據調查之處分，苟無礙於被告防禦權之行使，即難謂為違法；而當事人及訴訟關係人如有不服，依同法第二百八十八條之三，得向法院聲明異議，由法院就該異議裁定之。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為終了者，除其瑕疵係重大、嚴重危害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之合法理由。本件原審審判長雖僅就卷附之簽呈等文書證據訊（詢）問當事人及辯護人「有何意見」，未踐行刑事訴訟法第一百六十五條規定之程序，而有瑕疵（見原審更㈠審卷第三○七頁反面、三○八頁）。然檢察官於審判長調查時並未聲明異議，且原判決援引之部分資料，如系爭採購案之簽呈、函稿、規格說明、採購公告等，均係檢察官起訴書所列之證據方法，顯無礙檢察官就證據證明力之辯論，難認原審上開程序之瑕疵係屬重大，或於判決之結果有何影響。上訴意旨執以指摘原審審判長調查證據之程序違法，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，自非適法。

其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，亦難謂係合法之第三審上訴理由。依首揭說明，檢察官之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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