最高法院一○○年度台上字第一四六一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一四六一號

上訴人

施永和

上訴人

張貫存

共同選任辯護人

李國源律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月二十二日第二審判決（九十九年度選上訴字第二○六七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度選偵字第九六、九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人施永和、張貫存有其事實欄所載共同投票行賄犯行，因而維持第一審論上訴人等以共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，各處有期徒刑三年六月，均褫奪公權四年之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠、公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪，係以對於「有投票權之人」行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為其要件。故有罪判決書，對於被告行求、期約或交付賄賂之對象，係「有投票權之人」之重要犯罪構成要件事實，除應詳加認定記載以外，並應說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。原判決認定上訴人等共同基於投票行賄之犯意聯絡，以交付方牌開心果一罐之賄賂方式，向原判決附表所示有投票權之施坤成、施有順、吳輝煌、郭麗淑等四人（下稱施坤成等四人）行賄，要求施坤成等四人於彰化縣鹿港鎮詔安里第十九屆里長選舉時投票支持施永和等情，而論以同法第九十九條第一項之投票行賄罪。但對於憑何認定上訴人等買票行賄之對象即施坤成等四人，均係彰化縣鹿港鎮詔安里第十九屆里長選舉之「有投票權人」，並未說明其所憑之證據及理由，僅以施坤成等四人因收受上述賄賂，涉犯刑法第一百四十三條投票受賄罪嫌，業經檢察官分別予以緩起訴在案（見原判決第六頁第四至十一行），遽為前開認定，依上述說明，自不足以為論罪科刑之依據。㈡、公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項沒收為刑法第三十八條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，茍不能證明已滅失而不存在，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定為不起訴處分，或依同法第二百五十三條之一為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第一百四十三條第二項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第二百五十九條之一雖規定：檢察官依同法第二百五十三條或第二百五十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與刑法第三十八條第一項第二、三款及第三項規定之內容相仿，而與前揭公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。且該法條用語既曰「得」

，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權。若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，或不合於上述單獨聲請沒收規定之要件而未獲准宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨。原判決於理由四內雖說明：「（修正前）公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固規定，預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第一百四十三條第二項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之宣告，不得依（修正前）公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定諭知沒收。而本件分別於施坤成、吳輝煌、郭麗淑之住處所扣案之方牌開心果共三罐，均係屬已交付之賄賂，自不得另依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定宣告沒收」云云（見原判決第十四頁第二至十五行）。惟依原判決理由之記載，本件收受賄賂之對向共犯施坤成等四人均經檢察官為緩起訴處分確定，有台灣彰化地方法院檢察署檢察官九十九年度選偵字第九八、九九、一○○、一○五號緩起訴處分書可稽（見原判決第六頁第四至十一行）。倘若無訛，而檢察官如未依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定，單獨聲請法院將渠等收受之賄賂宣告沒收，則依上述說明，原判決仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之特別規定將上述賄賂宣告沒收，否則本件扣案之賄賂（即方牌開心果共三罐）即無從處理。乃原審並未查明檢察官是否已依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定單獨聲請法院將施坤成、吳輝煌、郭麗淑所收受之賄賂宣告沒收，遽謂受賄者所收受之賄賂，均應依刑法第一百四十三條第二項規定於該等對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收或追徵，而未依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之特別規定，將本件扣案之方牌開心果三罐於上訴人等所犯投票行賄罪之本案予以宣告沒收，難謂無調查未盡及判決不適用法則之違法。㈢、刑法第五十七條規定：科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，即：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度；為科刑輕重之標準。上述法條之前文部分，係揭櫫行為人責任為量刑之基礎，並審酌一切與犯罪有關之情狀，作為科刑輕重之依據，為科刑時所應遵循之原則性、概括性規定。而其所列各款事項，則為影響科刑輕重事項其中較重要之例示性規定。又該前文所稱「審酌一切情狀」，其範圍雖不以該條所列十款事項為限，惟仍應與本件犯罪有關或足以影響行為人責任之事項為必要。若量刑時逾越此一範圍，而將與犯罪及行為人責任無關之事項，併列為科刑輕重之標準，其適用法則即難謂允當。張貫存是否於本件里長選舉前將其戶籍遷至彰化縣鹿港鎮詔安里，又於選舉後將其戶籍遷回同鎮海埔里，似與其本件投票行賄之犯罪情狀及其行為責任之判斷無關。原判決於量刑時併將張貫存上述遷移戶籍之行為列為本件科刑輕重之審酌事項之一（見原判決第十三頁倒數第五至三行），復未說明張貫存上開行為與其本件所犯投票行賄罪及其行為責任究竟有何關聯性存在，本院自無從為其適用法則當否之審斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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