最高法院一○○年度台上字第一八○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第一八○號

上訴人

游祥治

選任辯護人

李哲賢律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第一九一二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二八八二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人游祥治上訴意旨略謂：㈠、關於購買毒品者張育偉部分：上訴人係在張育偉向王茂霖（已經另案判刑確定）購得毒品後二日，始受王茂霖之託，在中壢火車站，收取積欠之新台幣（下同）四千元。上訴人知情與否，攸關事實認定及法律適用，張育偉雖已無法傳、拘到庭，詳加查證，但另案之王茂霖既經判決確認為上訴人係在不知情之下，受託取款。乃原判決竟為不同認定，仍以上訴人就上情「難諉為不知」為由，論以和王茂霖共同販賣第二級毒品之重罪，當有未盡查證職責及判決理由欠備之違法。㈡、關於購買毒品人趙忠平部分：微論趙忠平就毒品交易之次數與何人交付各情，前後供詞不一，已難相信，且依系爭電話監聽紀錄以觀，雖有王茂霖於民國九十五年十二月一、四及五日，和趙忠平通聯、對話，卻無趙忠平所稱尚於同年十一月間某日與十二月十九日打電話向王茂霖購買毒品之紀錄，況上揭十二月五日之監聽紀錄，僅顯示王茂霖向趙忠平索款，並無何毒品交易細節，足見趙忠平之證言，非有確切之佐證，豈能採用？上訴人縱然在偵查中，曾經供稱：知悉王茂霖有「在販賣毒品」等語，但其實皆由王茂霖自己負責連繫毒品交易，上訴人祇是在不知詳細內情情況下，代為交付毒品。衡諸毒品交付之原因，不止一種，轉讓、販售均有可能，原審卻逕行推斷係情節較重之販賣，自嫌理由欠備，並有證據法則適用不當之違誤。㈢、上訴人祇是「小弟」，王茂霖才是「大哥」；上訴人受差遣而共同犯罪，其中販售第一級毒品海洛因給趙忠平部分，竟被判有期徒刑十五年四月，連同其他二罪之刑期合併將近二十年（按其實為十七年二月），相較於王茂霖祇有十五年（按其實王茂霖非累犯，且各罪合併應執行刑為有期徒刑二十年），顯有違背比例原則及罪刑相當原則云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷和事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖然先後不一或彼此稍歧，審理事實之法院仍得就其調查所得之各項證據，本於合理之推論而為綜合判斷、定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不能採用，且法院本於獨立審判之原則，當自行認定事實、適用法律，不受他案判決之拘束。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為其他無益之查證，並無所謂未盡證據調查職責之違法可言。原判決主要係依憑上訴人在另案即共同正犯王茂霖毒品案件審理中，以證人身分供承：確知王茂霖販賣海洛因及甲基安非他命，且曾一起去台北找尋上游毒販，並負責替王茂霖開門、駕車、接電話、送毒品之自白；王茂霖在本案偵查中，供證：確有將毒品之事交給上訴人處理，扣案筆記本內之毒品交易帳，即係上訴人幫忙登載者；張育偉在偵查中，供明：確曾打電話向王茂霖洽購四千元之甲基安非他命，價金於二日後交給上訴人；趙忠平供證：曾以「硬的」作為甲基安非他命之暗語，向王茂霖洽購二千元，另尚以一千元購取海洛因，交易時，有時是王茂霖和上訴人一起來，有時是上訴人自己來，但皆是由上訴人交貨各等語之證言；顯示張育偉打電話，先由王茂霖接聽，嗣由上訴人直接在電話中約定數量、時地；趙忠平打電話，向「茂哥」表明要拿「硬的」、「二張」（按指二千元）；趙忠平另以電話，向王茂霖表示洽購一千元物品之電話監聽紀錄、譯文；在王茂霖處搜獲之海洛因、甲基安非他命各七包、筆記本一本、行動電話一具；鑑驗上揭毒品確屬管制之第一級毒品海洛因（合計驗餘淨重五．七一公克）、第二級毒品甲基安非他命（分別驗餘淨重０．二九六四；０．二六八七；０．七三七０；０．二八九四；０．二九四一；０．一０五八；０．０九二八公克）之鑑定書等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人以共同販賣第二級毒品（累犯）二罪刑（各處有期徒刑七年四月）；又共同販賣第一級毒品（累犯）一罪刑（依刑法第五十九條減輕其刑，處有期徒刑十五年四月。

以上三罪合併定應執行刑為有期徒刑十七年二月，並有從刑宣告）。對於上訴人未於審理期日到庭，而由辯護人（法律扶助律師）援引第一審否認犯罪，所為祇是「小弟」角色，未代轉毒品，不知詳情代收款項云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料，予以指駁、說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂已臻明確。

上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，殊難認為適法之第三審上訴理由。㈡、宣告刑之擇定，乃實體法賦予法院之自由裁量權，倘於法定刑度內量定，客觀上又無顯然濫權、失當者，即不違法。且量刑時，係以行為人個人之責任作為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列之因素而為決定，觀諸該法條規定甚明，既然各人犯情有別，自難互相比較孰重孰輕，毋許當事人單憑主觀，指摘量刑過重，資為合法之第三審上訴理由。上訴人係累犯，王茂霖則無此情，原審於理由內已敘明販售毒品危害至鉅，侵害法益情況嚴重，自不能輕判，考量其販售次數、數量與所得金額及犯罪後態度等各情，認檢察官之求刑仍屬過重，爰予略減，為如上之宣告刑。客觀上難謂有濫權、失當之情形，此部分上訴意旨亦無可取。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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