最高法院一○○年度台上字第二七○一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二七○一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林吉浩

選任辯護人

廖年盛律師

上訴人

即被告

陳智桓

選任辯護人

孫銘豫律師

選任辯護人

方南山律師

上訴人

即被告

彭德豪

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　黃慧仙律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月二十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第三六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第八五六七、八七九二、八七九三、八七九六、八七九七、八七九八、八七九九、九六九六、一一二一五、一一六二八、一一九六二、一二○七六、一二○七七、一二○八五號，九十七年度毒偵字第一九三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即林吉浩所犯原判決事實欄㈠⒌）部分：本件原判決認定上訴人即被告林吉浩有原判決事實欄㈠⒌之犯行，因而撤銷第一審此部分之判決，改判論處如原判決附表編號所示即林吉浩成年人與未滿十八歲之人共同販賣第二級毒品，累犯罪刑，固非無見。

惟查：㈠科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。本件原判決認定林吉浩意圖營利，指示蔡淵同、行為時未滿十八歲之少年高○凱（姓名及年籍詳卷）於民國九十七年三月二十八日南下，向綽號「炳煌」之不詳姓名男子，以每兩新台幣（下同）八萬五千元之價格購買第二級毒品甲基安非他命五兩，嗣於九十七年四月六日晚間十九時五十七分許，指示何庭璇交付三點五公克之甲基安非他命予綽號「阿寶」之成年男子，並取得一萬一千元等情，並論處林吉浩成年人與未滿十八歲之人共同販賣第二級毒品，累犯罪刑。固依憑林吉浩於第一審、原審之供詞，及何庭璇所使用門號0000000000號行動電話與林吉浩所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、何庭璇所使用上揭行動電話與「阿寶」所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，暨內政部警政署刑事警察局九十七年六月九日刑鑑字第○九七○○七八八六八號鑑定書、扣案甲基安非他命及原判決附表編號所示物品等證據，說明如何認定林吉浩有此部分犯行之理由（原判決第十二頁、第十三頁），並敘明林吉浩為成年人，與少年高○凱共同實施犯罪，除法定最重本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑等旨（原判決第二十六頁、第二十七頁）。然原判決就事實欄所認定蔡淵同、高○凱依林吉浩之指示而南下販入甲基安非他命部分，未同時說明所憑證據及其認定之理由，自有理由不備之違法。

㈡有罪判決書之事實認定與理由說明，必須互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，即有理由矛盾之違法。又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，亦屬販賣構成要件之行為。原判決認定林吉浩於蔡淵同、高○凱依其指示販入甲基安非他命後，於九十七年四月六日以電話指示何庭璇交付三點五公克之甲基安非他命予「阿寶」並收取一萬一千元而完成交易等情，如果無訛，何庭璇依林吉浩之指示交付甲基安非他命與收取價金，似已參與林吉浩與「阿寶」間販賣甲基安非他命之構成要件行為，原判決認定何庭璇係基於幫助犯意而交付毒品並收取價金，事實欄前後之記載，顯非一致，已難做為適用法律之基礎。又原判決理由內復謂林吉浩確有與何庭璇共同販賣甲基安非他命予「阿寶」之犯行云云（原判決第十三頁），與事實欄所認定何庭璇係幫助林吉浩販賣甲基安非他命一節，亦相齟齬，併有理由矛盾之違誤。檢察官及林吉浩分別指摘原判決關於原判決事實欄㈠⒌部分違法而提起上訴，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。末按基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之理論，在共犯之一所犯案件諭知沒收之物，在其他共犯另案中仍得諭知沒收。惟幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無從併為沒收之諭知。案經發回，若仍認何庭璇於本件為幫助犯，所經手林吉浩販賣毒品予「阿寶」所得之一萬一千元，無庸就何庭璇部分為連帶沒收之諭知，允宜注意及之，附此指明。

貳、上訴駁回部分：林吉浩、陳智桓、彭德豪共同販賣第二級毒品（即原判決事實欄㈢）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人即被告彭德豪上訴意旨略稱：㈠原判決以認定犯罪事實所憑之證據，其中屬於傳聞部分，經審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，認有證據能力，然未具體說明如何符合傳聞例外之法律規定，有理由不備之違法。㈡彭德豪於原審並未到庭，自無從提示通訊監察譯文命彭德豪辨認，而彭德豪之原審辯護人從未與彭德豪聯絡，且非彭德豪所選任，縱辯護人對該證據表示無意見，亦無法代表彭德豪之意見。㈢原判決依憑陳智桓於警詢之陳述及林吉浩與黃俊哲、綽號「小玲」之不詳姓名者之通訊監察譯文，認定彭德豪有共同販賣第二級毒品之犯行，然未說明如何有證據能力，亦有理由不備之違誤。㈣原判決依憑黃俊哲、林吉浩之證言，認定陳智桓交付五十一萬元予彭德豪並指示南下高雄購買甲基安非他命，惟陳智桓有無告知彭德豪所交付之物品為金錢？是否可能僅要其轉交？曾否告知要購買甲基安非他命？均有詰問陳智桓之必要，原審未依職權予以究明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤林吉浩於第一審證稱非親見陳智桓交付金錢予彭德豪，黃俊哲亦稱向彭德豪詢問後，始知該五十一萬元係陳智桓轉交，原審未究明並傳喚陳智桓作證，逕認陳智桓係基於南下購買甲基安非他命之目的，始交付五十一萬元予彭德豪，自有適用證據法則不當及理由不備之違誤。上訴人即被告陳智桓上訴意旨則以：㈠依黃俊哲與林吉浩於九十七年四月十七日晚間二十三時五十八分一秒起之通訊監察譯文，林吉浩向黃俊哲表示「因為現在有很多缺沒有錯，我們有收到風聲，真的是有在缺，不然寶哥今天不會急著要跟我們拿」，並稱先拿「三台」給「寶哥」等語，足認陳智桓係向林吉浩購買毒品，原判決認陳智桓委託林吉浩代購毒品，自有證據上理由矛盾之違法。㈡陳智桓長期依賴甲基安非他命並施用成癮，於毒品因缺貨致價格遽漲之際，陳智桓為避免大幅增加施用毒品之支出，乃同時購入大量甲基安非他命，原判決以陳智桓購買大量之甲基安非他命，推測購入時具有營利之意圖，亦有理由不備、理由矛盾之違誤。

㈢原判決認定陳智桓交付五十一萬元予彭德豪，惟彭德豪並未表明陳智桓交付該款項之用途，原判決認定係供購買甲基安非他命使用，即有證據上理由矛盾之違法。而林吉浩並未親見陳智桓交付五十一萬元予彭德豪，其與黃俊哲所稱陳智桓是否交付五十一萬元予彭德豪云云，顯係轉述他人之見聞，原審未傳喚彭德豪作證，逕採林吉浩、黃俊哲之陳述為不利陳智桓之認定，自有適用證據法則不當及理由不備之違法。林吉浩上訴意旨則稱：㈠林吉浩就其與陳智桓、彭德豪等共同販入甲基安非他命部分，業於偵查及原審自白不諱，原判決不採林吉浩在原審之辯護人所執林吉浩係幫助犯之辯解，然仍無影響於林吉浩在偵查、審判中自白之事實，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，自非適法。㈡原判決未說明林吉浩知悉陳智桓係以意圖營利之目的，而委託林吉浩販入甲基安非他命之理由及依據，遽謂林吉浩與陳智桓之間具有意圖營利販入甲基安非他命之犯意聯絡，自有理由不備之違法各等語。惟查，本件原審經審理結果，認陳智桓、彭德豪犯行明確，因而撤銷第一審關於彭德豪共同販賣第二級毒品及陳智桓部分之判決，改判分別論處陳智桓、彭德豪共同販賣第二級毒品各罪刑（陳智桓，處有期徒刑七年二月；彭德豪，累犯，處有期徒刑七年四月；各均併為相關從刑之諭知），已綜合全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，原判決關於陳智桓、彭德豪部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資為適法之第三審上訴理由。本件原判決先敘明卷內被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌該等陳述作成之情況，並無違法或不當之情事，客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，得為證據。繼依憑證人黃俊哲、林吉浩、蔡淵同、彭德豪分別於偵查、第一審之證言，及陳智桓於警詢時自承綽號「阿寶」，使用門號0000000000號行動電話等不利於己之供詞，暨九十七年四月十七日二十三時五十八分一秒林吉浩所使用門號0000000000號行動電話與黃俊哲所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、九十七年四月十八日零時林吉浩所使用門號0000000000號行動電話與綽號「小玲」之不詳姓名者所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、彭德豪與林吉浩之通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局九十七年六月九日刑鑑字第○九七○○七八八六八號鑑定書、扣案甲基安非他命十二包等證據，資以認定林吉浩、陳智桓、彭德豪有原判決事實欄㈢所記載之犯行。對於陳智桓矢口否認有任何販賣第二級毒品之行為，辯稱：伊未交付五十一萬元予彭德豪轉交林吉浩，亦未委託林吉浩前往高雄購買毒品，林吉浩自行託人前往高雄購買毒品，與伊無關；林吉浩所辯：伊僅幫忙議價，應屬幫助犯，非共同正犯各云云。彭德豪未於原審到庭，其辯護人辯護稱：陳智桓交付一包物品予彭德豪，透過黃俊哲轉交林吉浩，然彭德豪不知該包物品係五十一萬元，亦不知是否要委託林吉浩前往高雄購買毒品，彭德豪亦未委託林吉浩買入毒品等語。如何皆屬卸責之詞，委無可採。

已在判決內逐一指駁，並詳述其證據取捨及判斷之理由。。且敘明：甲基安非他命為第二級毒品，價格昂貴，陳智桓委託林吉浩、彭德豪等人一次購入五十一萬元之甲基安非他命，目的絕非在供己自行施用，而林吉浩、彭德豪同受陳智桓委託代為購買甲基安非他命，再指示黃俊哲、蔡淵同南下高雄向「小玲」購買，其等之間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨綦詳。原判決所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則，俱屬無違，亦無適用證據法則不當、理由不備等違法情形存在。再司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，向當事人等宣讀或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。原審審理時，彭德豪經合法傳喚無正當理由未到庭，自行放棄其訴訟上之權利，而原審提示卷內通訊監察譯文並告以要旨後，其辯護人亦表示「沒有意見」（原審卷第一八一頁），原判決採為證據，自無違法。陳智桓上訴意旨㈠㈡、彭德豪上訴意旨㈠㈡㈢及林吉浩上訴意旨㈡置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，漫指原判決違法，俱非適法之第三審上訴理由。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，客觀上顯有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，未為無益之調查，並無違法之可言。原審依憑證人黃俊哲、林吉浩、蔡淵同於第一審之證言，認定陳智桓於九十七年四月間交付五十一萬元囑託彭德豪與林吉浩代為購入甲基安非他命，嗣由彭德豪、林吉浩指示黃俊哲、蔡淵同南下高雄向綽號「小玲」之不詳姓名女子，以五十一萬元販入重量六兩之甲基安非他命。所為採證認事，均屬本於事實審法院職權推理作用之適法行使，並無適用證據法則不當之違誤。且原判決既認定彭德豪、陳智桓之犯罪均已經證明，未再命陳智桓、彭德豪立於證人身分為不必要之調查，亦無證據調查未盡之違法。彭德豪上訴意旨㈣㈤及陳智桓上訴意旨㈢執其等個人之見解，重為事實有無之爭執，指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。㈢毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定。」業闡明增訂該條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確定，並開啟被告自新之路等旨。所謂自白，固無須自承所犯之罪名，然仍以對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意為必要。而毒品危害防制條例第四條販賣毒品罪，其意圖營利而販入毒品者，取得毒品之時，販賣行為即已完成，與同條例第十一條持有毒品罪，就客觀上對毒品之管領狀態，二者並無不同，然因行為人主觀上對於取得毒品意圖之差異，致二罪之法定刑重輕有別。是行為人取得毒品時具有營利之意圖，乃成立販入毒品罪之重要關鍵，則因販入毒品行為而受販賣毒品罪之訴追者，其自白犯罪，應以敘及取得毒品時具有營利意圖為必要，方足與犯持有毒品罪者之自白相區別。經查，本件林吉浩上訴意旨雖稱其在偵查、審判中已自白不諱云云，然未依據卷內訴訟資料具體指明其所憑之證據。且查，林吉浩於警詢時經員警提示上揭九十七年四月十七日晚間二十三時五十八分一秒門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、九十七年四月十八日零時門號0000000000與「小玲」之通訊監察譯文後，雖均供承係其對話無訛，惟均未自承係基於營利之意圖而為自己或他人販入毒品（偵字第八七九三號卷第十二頁、第十三頁），嗣於第一審羈押訊問時，除否認有販賣第二級毒品之行為，並稱「……因為黃俊哲當時打電話給小豪，跟小豪說價錢談不攏，小豪在睡覺，黃俊哲以為小豪在我這裡，所以打電話給我，結果對方就跟我談，我說我不能作決定，要問寶哥，寶哥跟小豪都聯絡不到，我就跟阿哲說，聯絡不到，我沒有辦法作決定，事後阿哲手機就關掉」等語（聲羈字第一四四號卷第六頁、第七頁），於偵查中復未供承有販賣營利之主觀意圖。原判決認林吉浩關於與陳智桓、彭德豪共同販入甲基安非他命（即原判決事實欄㈢）部分，並無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用，自無適用法則不當之違法。林吉浩上訴意旨㈠以自己之說詞，未依據卷內訴訟資料具體指明，恣意爭執原判決有適用法則不當之違法，亦難認係適法之第三審上訴理由。至林吉浩、陳智桓、彭德豪關於原判決事實欄㈢部分之其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或執枝節之事項，重為單純事實之爭執，均非合法之第三審上訴理由。綜上說明，應認林吉浩、陳智桓、彭德豪此部分之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。

林吉浩販賣第二級毒品（即原判決事實欄㈠⒈至⒋）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決認定林吉浩有原判決事實欄㈠⒈至⒋之犯罪事實，分別量處如原判決附表編號至各罪刑，林吉浩不服原審此部分判決，於九十九年十二月三十一日提起上訴，於上訴書狀並未聲明對原判決之一部為之，應視為全部上訴。惟林吉浩就原判決附表編號至部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上揭規定，此部分上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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