最高法院一○○年度台上字第三七九六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三七九六號

上訴人

蔡憲輝

　　　　　　林重誠

　　　　　　林孝光

　　　　　　林海瑞

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年四月八日第二審判決（九十八年度矚上訴字第五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一八二九一號，九十四年度偵字第四八七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人蔡憲輝、林重誠、林孝光、林海瑞有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於林孝光、林海瑞之無罪判決，改判論處林孝光、林海瑞共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑。並維持第一審關於論處蔡憲輝共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑之判決；論處林重誠共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，及連續對於非主管或監督之事物，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑之判決，駁回蔡憲輝、林重誠在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上機會詐取財物罪，其性質係屬刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之特別規定，故行為人除須具備公務員之身分外，其主觀上須有為自己不法所有之意圖，客觀上有利用其職務上之機會，施用詐術使相對人陷於錯誤而交付財物者，始該當於犯罪構成要件。原判決理由欄說明上訴人等四人簽立牋單，以建議台北縣政府補助相關受補助單位，固係渠等身為台北縣議員所得行使職務之一，惟渠等明知牋單應由議員本人親自簽立，並經特定程序予以審核等情，竟仍簽立空白牋單交予林永青使用，渠等於與林永青商議犯行之初，對於其行為違反牋單運用之法定程序，且空白牋單將遭非法使用以詐取財物等情，自應知之甚詳，竟仍為上開犯行，渠等所為顯非單純基於開立牋單以動支議員補助款，而係容任林永青等人以不法犯行詐取本非渠等欲補助對象之議員補助款，遂行渠等謀取私利之意圖，自與利用職務上之機會而詐取財物罪之構成要件相符等由（見原判決第三十三頁第十至二十四行）。然依原判決所引用作為本件論罪基礎之台北縣（現改制為新北市，下同）政府民國九十四年六月六日北府主一字第０九四０四二六五０一號函，敍稱：查議員補助款之動支，係由台北縣議員填具牋單，載明動支經費年度、補助對象、用途及補助金額後，由議員自行或經由台北縣議會送交台北縣政府（地方建設配合款部分送交主計室，統籌分配款部分送交財政局），再由台北縣政府通知受補助對象，俟受補助對象陳報擬受補助計畫相關文件，並經主管機關核定後，受補助單位須依計畫執行，並檢附原始憑據等以辦理經費核銷等語（見原判決第十七頁倒數第十三至六行）；及卷附台北縣政府九十四年五月十七日北府主一字第０九四０三七一三七０號函載稱：「依『中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法』第五條第二項第二款規定『縣（市）政府對於縣（市）議員所提之地方建議事項，應規定其範圍與透明公開之審議程序及客觀之審議標準，其個別項目並應以公開招標案件為限，不得以定額分配方式處理；實際實施時，應確實依預算法及政府採購法等相關規定辦理，並按季將其辦理情形函報行政院主計處』

……每位議員每年有（新台幣〈下同〉）六百萬元之地方建設配合款上限，其運用範圍包括學校購置教學設備、辦理活動、村里辦公處及各立案團體購置設備或辦理公益活動等，且實際執行時，均要求受補助單位需提報計畫，經本府審核後，始能動支經費，是以年度結束時，並非每位議員均支用六百萬元。有關議員建議事項以『議員地方建設配合款』辦理之作業流程詳如附件四，供參（其作業流程為：①議員提出建議牋單。②縣府權責單位依據牋單初審其補助用途是否與議會制定運用範圍相符、補助對象是否已立案。③主計室負責額度管控，即管控額度是否足夠、補助用途與對象是否與議會制定運用範圍相符。④縣長或各單位主管決行。⑤通知受補助單位檢送補助計畫相關文件。⑥縣府各單位或主管機關審核受補助計畫……⑧縣長、各單位主管核定審核計畫。⑨各單位或縣府所屬機關、學校檢送原始憑證及原簽准案，依經費核銷程序辦理……」等語（見第一審卷㈡第五十一至五十三頁）。是縣議員用牋所載關於議員補助款之補助計畫似僅具「建議」性質，台北縣政府收取該用牋後，尚須審核該用牋所載之補助計畫是否符合規定，經審核通過後，再通知受補助對象，俟受補助對象陳報擬受補助計畫相關文件，經主管機關核定符合規定後，受補助單位尚須依計畫執行，並檢附原始憑據等以辦理經費核銷。故審核補助計畫是否符合規定及撥款、經費之核銷等事宜，似均由台北縣政府相關主管機關負責，議員並無審核、執行之權限。本件上訴人等四人縱有如原判決所認定，簽立空白牋單交予林永青使用，林永青取得空白牋單後，即由陳朝金分別向原判決附表一、三、六、八所示之受補助單位招攬，經各單位同意後，林永青即在空白牋單上填載上開單位為受補助對象、補助項目等事項，以上訴人等四人之名義送交台北縣政府先後如數核撥經費，林永青或林子芸則分別交付補助款額度百分之三十至三十六等不法利益予上訴人等四人為酬謝屬實（見原判決第三頁倒數第十一行以下事實欄一之㈠至㈣部分）。惟牋單上所載補助計畫之受補助單位及補助項目是否符合規定，台北縣政府既擁有實質審核權，且審核通過後，受補助單位仍須按計畫執行，並檢附原始憑證據以辦理核銷，台北縣政府並非單憑牋單所載之補助計畫即支付補助款。則上訴人等四人縱有違反議員補助款之支用程序，所為究係使台北縣政府陷於錯誤因而核撥補助款，而犯利用職務上之機會詐取財物罪，抑或係利用渠等掌有議員補助款之權限收取不法款項而犯其他罪名，尚非無再予研求之餘地。原審就此部分未予調查、釐清，遽論上訴人等四人係犯利用職務上之機會詐欺取財物罪，自有調查未盡之違背法令。㈡、被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予以科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定，予以無罪之諭知，不得以其行為雖不符裁判時法所定之犯罪構成要件，但卻與行為時法規定之犯罪構成要件該當，而置裁判時法於不論，逕依行為時法予以處罰。本件林重誠行為後（即原判決附表四所示圖得不法利益二十七萬元部分），貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪之構成要件業於九十年十一月七日、九十八年四月二十二日二度修正，其犯罪構成要件自原定「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益。」，修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益。」，同時刪除該條款關於圖利未遂犯之處罰（即改採結果犯），再修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」。新法之構成要件既經限縮，則林重誠此部分行為是否具新法之構成要件，自應詳加審酌，如認其所為依新法之規定仍應處罰，始應就裁判時法、中間法與行為時法比較適用從輕原則。乃原判決未詳細審酌林重誠此部分究係違背何項法令圖利，其行為是否符合新法圖利罪之構成要件？遽認貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，九十二年二月六日再次修正時，該條款內容則未改變。然比較上開行為時法、中間時法及裁判時法之刑度及適用之結果，不論新法、舊法，林重誠均構成對於非主管或監督事務利用職權機會圖利罪，應以行為時之貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定（即八十五年十月二十三日修正施行之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定）最有利於林重誠等情（見原判決第四十二頁倒數第十三至一行），而論以該罪，不僅漏未比較九十八年四月二十二日修正公布之條文，且有理由不備之違誤。又本件茍如原判決所認定林重誠此部分行為，應適用八十五年十月二十三日修正施行之貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定論處，該款之犯罪構成要件內容為「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益。」，則第一審判決主文諭知「林重誠連續對於非主管或監督之事物，明知違背法令，利用身分圖自己不法益，因而獲得利益。」，顯與該條款之犯罪構成要件未合，原審未予撤銷改判，仍諭知「上訴駁回」，致主文宣告與理由說明相互齟齬，亦有理由矛盾之疏誤。㈢、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所明定。檢察官追加起訴書犯罪事實欄關於林重誠利用統籌分配款、地方建設配合款詐取財物部分，係載稱：「八十七年六、七月間，林重誠提供三筆補助款額度各四百萬元、一百萬元及一百萬元予宏傑公司使用，各收取林永青預付之三成不法利益……林重誠向同僚金中玉議員借用補助款額度一百五十萬元，出售予林永青，於八十七年七月二十日向林永青收取三十萬元，同年八月十二日再收取十五萬元……九十年間林重誠復提供補助款額度二百十八萬四千元予宏傑公司，收受林永青預付之不法利益六十五萬五千三百元……」等語（見第一審卷㈠追加起訴書第七頁犯罪事實欄五之㈣部分）。惟原判決僅就上開「八十七年六、七月間，林重誠提供三筆補助款額度各四百萬元、一百萬元及一百萬元予宏傑公司使用，各收取林永青預付之三成不法利益」部分，認定林重誠犯罪（見原判決第四頁倒數第十一至一行），另於理由欄說明上開「九十年間林重誠復提供補助款額度二百十八萬四千元予宏傑公司，收受林永青預付之不法利益六十五萬五千三百元」部分，不另為無罪之諭知等由（見原判決第三十四頁倒數第十二至五行、第三十八頁倒數第十二行至第三十九頁第十五行）；然就林重誠被訴「向同僚金中玉議員借用補助款額度一百五十萬元，出售予林永青，收取不正利益四十五萬元」部分，是否成立犯罪及應為如何之判決，均未予說明，顯有已受請求之事項未予判決之違法。

㈣、供述證據，特重任意性，故刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，將被告供述之任意性，作為證據能力之要件。而證人陳述之任意性，同法雖無相同之明文，但本於同一法理，審理事實之法院亦應詳加調查，以擔保該證人陳述之信用性。又對於證人施以前揭不正之方法者，不以負責詢（訊）問或製作筆錄之公務員為限，其他第三人亦包括在內，且不以當場施用此等不正之方法為必要，縱係由第三人於詢（訊）問前為之，倘使證人精神上、身體上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時，致不能為任意性之陳述者，該證人之陳述仍屬非出於任意性，依法不得採為判斷事實之根據。故審理事實之法院，遇有當事人或證人提出非任意性之爭執時，應先於其他事實而為調查，倘未查明，遽行憑採，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。依證人林永青於第一審時證稱：在調查站接受詢問時，調查員有脅迫伊，那種脅迫之形態、作為，讓伊的律師跳起來指摘說怎麼可以對關係人這樣，怎麼可以用這種方式取供，調查員反反覆覆總共對伊脅迫好幾次，並非同一人，印象最深的是北機組之褚姓調查員，那種語言、態度、聲調、表情與動作讓伊產生恐懼，伊每次遭脅迫時辯護人都有在場，調查員詢問完後，移至檢察官複訊時，伊因調查員脅迫而生之恐懼感仍存在，伊因害怕如果向檢察官報告在調查站遭脅迫之情形會被關，所以偵查中所述之情形才會與調查站相同等語（見第一審卷㈠第一一九、一二０、一二五、一二六頁），已主張其於調查站接受詢問時曾受「褚姓」調查員等人脅迫而為不實之供詞，且當時辯護人並當場抗議等情。乃原判決理由欄說明林永青於第一審及與本件有相牽連案件關係之第一審法院九十三年度矚訴字第二號案件審理中，就其於九十三年七月十三日、九月二十一日及十月七日在調查站製作筆錄之歷程，僅指稱受到很不公平待遇，有位調查員對其叫罵，其所委任律師曾予以指責三次，該情況令其害怕，調查員態度很惡劣，像是在恐嚇等情，惟並未指稱調查人員於詢問過程中，以何特定、具體之言語及行為等強暴或脅迫之不正方法迫使其供述，參以林永青上開於調查站供述之內容，均於檢察官訊問時重複供述，且均有辯護人在場，則其上開期日於調查站供述之內容，均堪認係出於真意，且其信用性具有確定保障之特別情況等由（見原判決第四十五頁第六至十八行），而認林永青於調查站所為之陳述係出於其自由意志。然林永青既已指出有「褚姓」調查員對其為不法取供，且其「辯護人」亦在場抗議，似非無從經由傳訊上開證人或勘驗錄音、錄影光碟以究明有無林永青所指摘非法取供之情形。原審未予調查審酌，遽認林永青於調查站之陳述係出於其自由意志，尚嫌速斷，亦有查證未盡之違失。又原判決理由欄先說明林詩蓮於調查站（原判決誤載為警詢）所為之陳述，因公訴人未特予證明該筆錄具有較可信之特別情況，於證明構成犯罪之事實，固無證據能力等由（見原判決第四十四頁第十三至十六行）；嗣又謂其於調查站之陳述，係基於其個人自由意志所為，且動機較為純正，應無設詞誣陷之故意，況林詩蓮業於第一審時已具結作證，經上訴人等四人為交互詰問完畢，上訴人等四人於訴訟上之程序權已受保障，是林詩蓮之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強等由（見原判決第四十四頁第十七行至第四十五頁第三行），似又認林詩蓮之調查站筆錄有證據能力。前後說明不盡相符，亦有理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄就上訴人等四人不另為無罪諭知部分（見原判決第三十四頁第十六行至第四十一頁第二行），基於審判不可分原則，應併予發回。

再者，原判決事實欄一之㈢部分先記載「……（林海瑞）簽發空白牋單，提供議員補助款額度……林永青於取得上開空白牋單後，陳朝金即基於上開概括犯意向附表『五』所示（依原判決附表五所載，此係林重誠經不另為無罪諭知之部分）之單位招攬……」，嗣則載稱「……（林永青）等再於取得上開空白牋單……分別填載附表『六』所示受補助對象……」（見原判決第五頁第十六至十九行、同頁倒數第十二至十行）；及其事實欄一之㈣部分亦先記載「……（林孝光提供補助款額度予宏傑公司使用，收受林子芸預付之不法利益）林永青於取得上開空白牋單後，陳朝金即基於上開概括犯意向附表『七』所示之單位（依原判決附表七所載，此係林海瑞經不另為無罪諭知之部分）招攬……」等語，嗣則載稱「……（林永青）等再於取得上開空白牋單……分別填載附表『八』所示受補助對象……」等語（見原判決第六頁第九至十行、同頁第十一至十三行）。關於受補助單位之記載前後不相一致。另原判決事實欄一之㈢、㈣部分載稱「（林海瑞）簽發空白牋單，提供議員補助額度……並收受林子芸交付之三．五成不法利益……」、「（林孝光）提供補助款簽發空白牋單，提供議員補助額度……而收受林子芸預付之三．六成不法利益……」

等語（見原判決第五頁第十六至十八行、第六頁第一至二行）；暨其理由欄引用林永青於調查站及偵查時供稱：伊透過林子芸從議員林海瑞、林孝光那裡買到配合款，並支付回扣款給林海瑞、林孝光，和宏傑關係企業有補助款回扣交易中，林海瑞、林孝光係經由林子芸去接觸等語（見原判決第二十一頁第六行至第二十二頁第二行、第二十七頁倒數第三至第二十八頁第十九行），及林詩蓮於調查站時供稱：林海瑞是透過林孝光將額度賣給林子芸，這是林子芸告訴伊的等語（見原判決第二十三頁第十六至十七行）。如果無訛，則與林海瑞、林孝光接洽者似為林子芸，乃原判決附表六、八所示各欄之接洽人均載為林永青（見原判決第五

十七、五十九頁），亦有未合。案經發回，更審時併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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