最高法院一○○年度台上字第四四五四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四四五四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

吳烱基

選任辯護人

鄭洋一律師

上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十二日第二審判決（九十九年度金上訴字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二三五八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決引用第一審判決書記載之證據及理由，以公訴意旨略稱：被告吳炯基係公開發行股票上櫃之福葆電子股份有限公司（下稱福葆公司）前任董事長，現仍擔任福葆公司董事，亦為葆旺股份有限公司（下稱葆旺公司）負責人。明知民國九十四年度聯詠科技股份有限公司（下稱聯詠公司）占福葆公司全年度銷貨淨額比例高達百分之七九點六九，九十五年度亦高達百分之四七點三，堪稱係福葆公司最主要客戶，然於九十五年五月十七日，業已確認因福葆公司受聯詠公司委託代工之加工品不良品過多一案，聯詠公司僅同意福葆公司以約新台幣（下同）一千二百六十九萬七千七百八十三元賠償聯詠公司部分損失，不得再有折扣，且求償金額仍繼續擴大。福葆公司必須將此賠償認列入帳，一旦認列將導致福葆公司營業收入相較於同年前幾月與去年同期營收巨幅衰退，對公司股價或投資人投資決定產生影響，故上開賠償金額之確定實屬「證券交易法第一百五十七條之一第四項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」第二條第十五款所列之涉及公司之財務、業務，對公司股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響者之重大消息，而福葆公司於九十五年七月十日二十一時五十二分始正式在公開資訊觀測站發布該公司九十五年六月份營收為一百四十四萬三千元，並將至九十五年五月三十日止累積之賠償聯詠公司總額共一千八百三十五萬一千三百五十一元（包括同年五月十七日確認之賠償金額一千二百六十九萬七千七百八十三元）列為收入減項即銷貨退回及折讓項下。相較於去年同期營收衰退達百分之九十六點四八，相較於同年

四、五月營收衰退分別達百分之九六點一六及百分之九四點五八。被告因擔任福葆公司董事長，於九十五年五月十七日即知悉聯詠公司因不良品向福葆公司求償金額達一千二百六十九萬七千七百八十三元，且求償金額仍不斷擴大，其明知股票市場買賣，須依投資標的公司之基本面及技術面等資訊，為買進或賣出行為，亦明知證券交易法第一百五十七條之一及同法第一百七十一條規定，禁止投資者基於擔任公司董監事經理人獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣股票或其他具有股權性質之有價證券為買入或賣出之行為，竟於該重大消息發布前之九十五年五月十八日至同年七月十日止，委託不知情之歐宜君利用葆旺公司在群益綜合證券股份有限公司大直分公司（下稱群益證券大直分公司）證券帳戶，向不知情營業員高蕙君下單賣出葆旺公司所持有之福葆公司股票計一千零七十一張（仟股），藉此規避福葆公司股票價格下跌所可能造成之損失達四百四十二萬一千二百九十元。因認被告所為係違反證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款（起訴書誤載為第四款）、第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已綜合卷內全部證據資料，詳述其調查、取捨證據之結果及認不能證明被告被訴事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠葆旺公司資金運用及財務既均由被告負責，原判決認定負責下單之吳正雄乃係根據葆旺公司之資金需要而處理股票買賣，且處理股票後所得之款項係用以維持公司資金之穩定，或紓解當日L/C 還款所需部分資金，惟吳正雄在葆旺公司既非負責該公司之財務、會計及資金調度，其如何得知葆旺公司之資金需求而決定賣出股票？證人即葆旺公司之副總經理陳秀鑾於偵查中證稱伊係負責財務、會計工作，雖證稱如缺錢的話，會跟被告、吳正雄、呂學連用E-mail告訴他們公司每天的資金日報表云云，惟陳秀鑾上開證述是否屬實，原審未再深入調查，即遽予採信，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。再者，吳正雄於賣出股票後，所得之股款是否確實用於支付公司之所需，原判決亦未逐一調查，遽採吳正雄在第一審之證詞，有證據調查未盡之違誤。㈡證人之陳述如具有互補性或關連性，其陳述縱有部分前後不符，或相互間有所歧異，究竟何者為可採，法院仍應本其確信，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽。倘將證人之陳述予以割裂，單獨觀察、分別評價，或針對其枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令。吳正雄於偵查中證稱；「葆旺公司實際負責人為被告，資金運用及財務均由被告負責，伊不負責財務業務，九十五年六月二十日前沒有在葆旺公司下過單、下單之前會跟被告回報，我沒有請歐宜君下過單」等語；於原審改稱：「葆旺公司有持有福葆公司股票，買賣交易一直是由我處理…九十五年五至七月間我賣股票是根據葆旺公司資金的需要…名義上我沒有負責葆旺公司財務、會計及資金調度，資金調度小部分由我處理，大的資金會計會跟被告說，見面時會跟被告提一下股票買賣的事，九十五年六月接手陳秀鑾負責的股票細節部分，當初我請歐宜君義務幫忙，我不想牽連到她，所以當初才這樣講，因為考慮我的身體心律不整狀況，所以公司再授權給歐宜君，被告跟歐宜君較熟，因為我要去看醫生，所以請歐宜君下單」等語。既然吳正雄於九十五年五至七月間，係根據葆旺公司資金需求賣股票，而葆旺公司資金運用及財務均由被告負責，依常情被告是葆旺公司負責人，當知葆旺公司之有無資金需求，被告與吳正雄又是兄弟，家族企業彼此聯絡甚密。原審未查明不負責葆旺公司財業務狀況之吳正雄如何得知葆旺公司資金需求，進而處理葆旺公司股票交易事宜，且吳正雄係被告之兄，其在法院審理時所為之證述，業經過權衡利害得失，其證詞又多與吳正雄在偵查中之證述有所出入及矛盾，其人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異，究竟何者為可採，法院仍應本其確信，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽。

吳正雄證詞前後不一，然本件案發至今歷時已久，人之記憶未免衰退，況被告與吳正雄為同胞兄弟，吳正雄身心所受壓力之大可以想見，反之其於本案偵查初期，距本件案發時較近，記憶猶新，所受之外力干擾亦較少，當時之指述應較為可信。吳正雄及歐宜君所稱之賣股票支應公司資金缺口一詞，與證人黃怡菁於九十六年九月十日偵查所稱：「我負責跟銀行接洽信用狀、還款、票貼、出納日報表以及做與銀行有關傳票，每日的出納日報表會E-MAIL給陳秀鑾、呂學連、被告等，公司錢不夠，會由陳秀鑾跟被告講，被告也會告訴我哪些客戶的錢可以先去收，也有可能從外面調錢進來，吳正雄是管理部副總，負責人事採購薪資，呂學連並沒有請吳正雄去籌錢，如何調錢及向何處調錢被告才清楚，出納日報表及資金日報表並沒有直接給吳正雄，我印象中葆旺公司很少用賣股票的錢來支應公司資金缺口，而且金額也很小，主要的還是用票貼方式，公司財務從我九十二年開始都軋的很緊」等語，相較之下，吳正雄與黃怡菁證述明顯不符，何者為可採？原審依經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌判斷下，實無採信吳正雄在審理中迴護被告之詞，並與偵查中證述不符之理。且原判決未交代何以採信吳正雄審理時證述之理由。以及何以不採信與被告較無利害關係之黃怡菁於偵查中證言之理由，有理由不備之違法。㈢證人歐宜君並無股票買賣之專業背景，其如何全權買賣葆旺公司所有之福葆股票？吳正雄及歐宜君均未經葆旺公司董事會而自行決定葆旺公司持有之福葆股票何時買進、賣出；此變態事實應由被告負舉證責任，歐宜君究竟有何操作股票專業，使得葆旺公司可直接交其買賣持有之福葆公司股票？葆旺公司有無經過董事會之授權？有無會議紀錄或授權書等？原審未依職權調查，逕認吳正雄出賣葆旺公司持有之福葆股票，係事先取得公司之概括授權，與經驗及論理法則有違。㈣按內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」

及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即足當之，並未就行為人主觀目的之要件為規定。況依證券交易法第一百五十七條之一之文字與實務對危險犯之理解，內線交易罪應屬抽象危險犯。故在客觀上，只要行為符合構成要件所描述之事實，即可認定具有此等抽象危險，不需證明是否發生具體危險；另在主觀面上，則不以行為人認識危險狀態之事實為必要。從而，行為人是否有為藉交易獲利或避免損失之主觀意圖，並不影響犯罪之成立。被告明知有福葆公司內部利空消息而大量拋出手中福葆公司持股，雖然利益歸於葆旺公司所有，為全體股東所共享，且對交易市場買入福葆公司股票之投資人不公平，被告是福葆公司內部人，以負責人身分，故意利用「葆旺公司」名義出售福葆公司股票，已達到利用內線消息牟取私利，顯已違反禁止內線交易所採行「資訊平等理論」、「私取理論」之理論基礎。又「關係企業」之公司亦得為內線交易之主體。且法人亦得為內線交易之主體，而「關係企業」彼此間形成「策略聯盟」之互動關係，企業重大資訊彼此流用，如果利用得以取得公司內部訊息的地位，從事證券市場上的投機買賣，藉此謀求不法利益，則關係企業組織結構無異是內線交易之溫床。此種處罰，即為「轉嫁罰制」之立法。被告是福葆公司前任董事長，現任的董事，且是葆旺公司負責人，其家族持有葆旺公司百分之七十之股權，足認其對於福葆公司及葆旺公司等關係企業之經營、投資決策均具有權限，為實際之行為人，其明知本件內線消息，於消息未公開前，使葆旺公司出售所持有之福葆公司股票，以減少消息公開後福葆公司股價下跌所造成之損失，間接獲取利益，雖非以個人名義買賣股票，仍有證券交易法禁止內線交易之適用。又葆旺公司出售所持有之福葆公司股票，違反禁止內線交易之規定，依證券交易法第一百七十九條，負責人即被告亦在處罰之列：按證券交易法禁止內線交易之立法目的乃在於健全市場及公平交易，法人之董事、監察人、經理人或依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人，如獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開或公開後十二小時內，而以法人名義為對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，為買入或賣出之行為者，雖其獲利係歸法人股東享有，惟對於法人以外其他為相反交易之投資人而言，顯非公平；況法人獲利雖歸股東共享，然因法人之經營權多為大股東所掌控，持有股份愈多者，所得受分配之利益愈大，即使為專業經理人，亦可藉此業外收益而美化渠等對法人之經營績效，進而鞏固其經營權。更何況目前公司之設立法制，已不禁止一人公司之存在，是法人、公司與其股東或董事之分界，日益模糊，如認法人非為證券交易法第一百五十七條之一禁止內線交易所規範之對象，則法人之董事或經理人利用法人之名義從事內線交易，因買賣股票者為法人，其他為相反交易之投資人無從對法人為民事損害賠償之求償，又因實際從事內線交易行為之法人董事或經理人，並無以其個人名義買賣股票，投資人亦無從對實際從事內線交易行為之法人董事或經理人依證券交易法第一百五十七條之一規定求償，無異於大開許可內線交易之門，實有違禁止內線交易為健全市場及公平交易之立法目的。依上開實務見解，葆旺公司亦為證券交易法第一百五十七條之一規範之對象，葆旺公司出售所持有之福葆公司股票，違反禁止內線交易之規定，依證券交易法第一百七十九條之規定，葆旺公司之負責人即被告亦應同受處罰。原判決誤認證券交易法第一百五十七條之一處罰之客體，僅限於買賣標的物為該條各款所列之人所有之股票，顯有違誤。於理由內亦並未就此具體之指駁，似又認定第一審檢察官之上開指陳為無理由，究係如何，原判決並未為具體之認定，有理由不備之違法。又財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心所提出之聲請上訴狀，併請審酌云云。惟查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法。原判決依憑高蕙君於偵查及第一審之證述，認定葆旺公司於群益證券大直分公司之股票交易帳戶，均係由吳正雄及歐宜君以電話告知營業員高蕙君進行下單。至證人吳正雄雖於偵查時證稱並未委託歐宜君下單云云，然其於原審審理時已證稱：當初我是請歐宜君義務幫忙，我不想牽連到她，所以才這樣說等語，且參酌歐宜君確有下單賣出葆旺公司所持有之股票一節，亦據高蕙君證述明確，是歐宜君確有受吳正雄委託賣出葆旺公司持有之股票之事實。至於下單情形，依吳正雄、歐宜君及高蕙君於第一審之證述，如何均係由吳正雄、歐宜君二人下單賣出葆旺公司所持有之福葆公司股票，被告並未參與處理或有何指示等情，原判決理由均已詳予論述，就吳正雄於偵查中所稱葆旺公司實際負責人為被告，資金運用及財務均由被告負責，伊不負責財務業務等語，黃怡菁於偵查中所稱公司出納日報表及資金日報表並沒有直接給吳正雄，葆旺公司很少用賣股票的錢來支應公司資金缺口，主要是用票貼方式等語，如何與陳秀鑾於偵查中所稱伊只將葆旺公司的證券戶相關資料放在保險箱，吳正雄需要用時就交給他，伊離職前，吳正雄曾跟伊要過證券戶的資料，伊離職時，就把資料交接給吳正雄等語，尚有不符。而陳秀鑾乃綜理、審核葆旺公司財務狀況之主管人員，相較於黃怡菁，陳秀鑾之證言如何堪信為真實。況依陳秀鑾、黃怡菁之證述，均未表示被告曾指示吳正雄賣出股票、籌措資金，或直接指出公司缺的資金將會從吳正雄處匯入，或要求陳秀鑾、黃怡菁直接向吳正雄收取款項等，足以證明被告所辯其未指示歐宜君或吳正雄賣出股票等語為可信，公訴人認被告係於獲悉重大消息後，在該消息發布前，委託不知情之歐宜君等向不知情營業員高蕙君下單賣出葆旺公司所持有之福葆公司股票云云，如何尚嫌無據。吳正雄既已取得陳秀鑾每日所E-mail之資金日報表，自對葆旺公司財務狀況有所了解，其基於開戶時之概括授權，透過賣出所持福葆公司股票，籌措部分資金，以維持公司資金之穩定，或紓解當日L/C 還款所需資金，並據以通報予陳秀鑾知悉，如何難認吳正雄、歐宜君有與被告連繫，並受被告指示之必要等情，原判決均已在理由內逐一論斷綦詳，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。再證券交易法第一百七十九條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質。

本件就公訴人指依證券交易法規定內線交易之犯罪主體，並未排除法人，葆旺公司係自福葆公司董事長之被告處獲悉上開消息，因而由葆旺公司之負責人即被告賣出福葆公司股票，亦屬法人即葆旺公司違反證券交易法第一百五十七條之一第一項之規定而賣出該法人持有之福葆公司股票之情形，認為負責人之被告，應依證券交易法第一百七十九條之規定論處云云。原判決亦說明：被告並無直接或間接參與下單之情，且葆旺公司自始即將股票買賣事宜概括授權吳正雄自行決定，其他亦無證據證明被告確有將對於福葆公司之股票價格有重大影響之重大消息告知葆旺公司負責上開股票買賣之吳正雄，自難認葆旺公司屬證券交易法第一百五十七條之一第一項第五款所規範之內部人等語，並無上訴意旨所指判決理由不備之情形。而刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官迄未提出適合於證明被告確有違反證券交易法之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，復未提出證據，說服法院以形成其有罪之心證，上訴意旨並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不能認已具備適法上訴第三審之形式要件，其上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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