最高法院一○○年度台上字第四六八一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四六八一號

上訴人

沈順安

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年六月十六日第二審更審判決（一００年度重上更㈢字第五五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第二二六四、七０七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人沈順安上訴意旨略稱：㈠、按無期徒刑依法不得加重。原判決理由欄說明上訴人連續犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務行為收賄罪，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑，漏未將無期徒刑部分予以排除，有適用法則不當之違法。㈡、原判決事實欄認定何天賜係央請上訴人關照色情指壓店，並交付現金予上訴人，委請上訴人代為打點台南市警察局第二分局海安派出所（下稱海安派出所）警勤區員警等情，然理由欄卻採納何天賜於更㈡審時證稱：伊沒有請上訴人幫忙打點管區員警，上訴人也沒有表示要如何打點等語，為其論據，已有未合。又依何天賜、蔡宗城於偵查及第一審之證詞，其二人交錢之目的，係希望上訴人打點全體海安派出所之員警，並非僅係該所「警勤區」之同事，然海安派出所當時至少有十二位編制員警，每月區區新台幣（下同）三、四萬元，如何能用以行賄所有員警，以避免臨檢。原判決事實認定與理由說明不盡相符，且與客觀事實不相適合，亦有理由矛盾之違法。㈢、觀卷附民國九十三年二月十一日之監聽譯文，何天賜於育平派出所之員警至其經營之色情指壓店時，亦曾電話聯絡上訴人央求幫忙處理，但為上訴人所訓斥，若上訴人確有收受賄款，既有把柄落於何天賜之手，豈可能拒絕幫忙，進而責罵之理。再依卷附台南市警察局第二分局九十三年十月十五日函文，可知自九十二年十月至九十三年二月止，在海安派出所轄區內，海安派出所曾配合分局實施八次臨檢，而海安派出所於同年十月至十二月所實施臨檢之次數亦高達四十四次，何天賜之色情指壓店係位於海安派出所轄區內，倘上訴人有按月收取賄款之行為，調查員何以未能監聽到上訴人有將每次臨檢之消息告知何天賜，而僅監聽到九十三年二月十二日洩漏員警臨檢之事給何天賜。另依卷附蔡宗城、何天賜之九十三年二月二日十二時二十分四十六秒至十二時二十三分六秒之監聽譯文，可知蔡宗城、何天賜於當日尚就「交付管區員警之賄款，管區員警未轉交與其主管」一事，討論應如處理，顯然蔡宗城與何天賜係自行送交賄款與管區員警，並未委請上訴人轉交賄款予其他員警。又依何天賜、蔡宗城於偵查中之證詞，足見每月之金錢均係由何天賜交予上訴人，衡諸常情，何天賜就其親身經歷之事實，其記憶必然清晰，然其於法務部調查局南部機動工作組（下稱南機組）接受調查時，就交付賄款之次數、金額等節，卻與蔡宗城陳述相異，是其二人所為上訴人收受賄賂之供述，顯係為獲得證人保護法減免其刑之適用，因而隨口誣攀，並非真實。再者，何天賜於偵查及第一審時，就其交付金錢予上訴人之目的為何時，先後供稱「係要上訴人幫忙疏通管區員警」、「希望不要來臨檢」、「要透過上訴人去打點他的同事」等語，而於更㈡審時則先供稱：伊沒有請上訴人幫忙打點管區員警，已經忘記為何主動交錢給上訴人等語，復稱：伊前所陳述交錢給上訴人，是要讓他打點管區員警，以免被臨檢，是實在等語，不僅前後所供不一，且從未言及該款項係要交給上訴人等情；且其更明確證述上訴人並沒有承諾何事。則何天賜之真意究係上訴人雖未承諾何事，但其「內心希望」若有發生事情，可以請教上訴人，或上訴人知有臨檢消息可事先通知，抑與何天賜就上開事情「已達成合意」，即非無疑。就何天賜與上訴人有無達成上開合意，及上開有利於上訴人之證據，原判決未予採納，並未說明理由，亦有調查未盡併理由不備之違誤。㈣、依證人即何天賜之色情指壓店警勤區員警王智能於偵查中證稱：伊沒有收到上訴人所交付之任何賄款等語，足見上訴人並無收受賄賂及包庇之行為，否則豈會未將賄款交予警勤區員警。又依卷附九十三年一月三十一日之監聽譯文內容及何天賜於偵查中所述，可知當天何天賜並未要求上訴人到場為何包庇行為，雖上訴人當天確有至該色情指壓店，但並未對執行員警為任何妨害執勤或要求縱容之舉止，上訴人只是到場了解狀況，並非包庇。況當日上訴人係於警方查獲色情指壓店後，經何天賜電話通知始到場關切，依證人徐銘顁證稱：上訴人到場後，有要求不要開其他上鎖之房間，但伊沒有答應，嗣於開上鎖的房間時，上訴人並無任何阻撓行為等語，亦可見上訴人並無能力包庇，以排除外來之阻力，使何天賜得以順遂其犯罪行為。再者，何天賜之色情指壓店係屬於王智能之警勤區，並非上訴人所負責，上訴人當無查報及取締之職責，徐銘顁所為證詞與一般警勤區員警執行勤務之實務不同，原判決認為上訴人未向主管報告會同取締，係屬違背職務，應有違誤等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人坦承其曾於九十三年一月三十一日民權派出所員警查獲何天賜、蔡宗城經營之色情指壓店時，因何天賜電話之請託而到場，並於同年二月十二日下午致電何天賜告以第二分局一組員警可能前往上開色情指壓店一帶臨檢之自白，證人鄭敦元、宋廣溪、黃慕祥於警詢之證詞，證人晏羽彤於上訴審之證詞，證人王智能於南機組、偵查中之證詞，證人何天賜於南機組、偵查、第一審與更㈡審之證詞，證人蔡宗城於南機組、偵查與第一審之證詞，證人徐銘顁、郭益成於第一審之證詞，以及卷附之監聽錄音帶與譯文、台灣台南地方法院檢察署檢察官九十三年度偵字第六六八０、七０七二號緩起訴處分書、台灣台南地方法院簡易庭九十三年度簡字第九八九號刑事判決、第一審勘驗九十三年二月八日晚上十時三分至五分監聽內容之勘驗筆錄與該通話錄音帶、徐銘顁之執勤報告、搜索扣押筆錄與扣押書、台南市警察局第二分局九十三年十二月二十七日南市警行二字第０九三０００三二一四號函、海安派出所勤務分配表、查獲性交易案件卷宗，暨於九十三年一月三十一日在何天賜之色情指壓店查扣保險套二盒、公司內部運作規定表等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：何天賜說要在運河旁大樓做生意，詢問伊是否可以介紹管區警員與他認識，伊不知道他經營何生意，也未收受任何賄款，民權派出所員警於九十三年一月三十一日查緝何天賜、蔡宗城所經營之色情指壓店時，伊接到何天賜的電話後，雖有過去了解情形，但到場時員警都已經查過，因該大樓尚有其他住戶，伊乃向徐銘顁說每個房間都敲門，是否會打擾到其他住戶，並非包庇，又因何天賜常常在其經營之指壓店被查緝後，就打電話問伊有無認識查緝員警，伊才於九十三年二月十二日下午打電話通知何天賜，以免他被查緝又來煩伊，伊並無包庇犯罪之意思云云，為卸責飾詞，並無足取；何天賜第一次於南機組接受詢問時，就每月交予上訴人之賄款金額及次數，雖與蔡宗城所證略有不符，亦不能因此即否定蔡宗城、何天賜所證其二人為避免色情指壓店遭警方查緝，乃央請上訴人關照色情指壓店，並委請其以交付之部分現金打點海安派出所警勤區員警，俾使海安派出所警勤區員警不要前去查緝，遂自九十二年十月起至翌年二月止，約於每月之七、八日左右，前三個月，由何天賜各交付上訴人三萬元，最後一月則交付四萬元等情之真實性；何天賜於更㈡審時雖證稱：伊拿錢給上訴人時，沒有跟上訴人說要如何打點管區員警，上訴人也沒有表示要如何打點，也未承諾要做什麼事，伊拿錢給上訴人的意思是若發生事情時，可以請教上訴人，或有臨檢消息可以通知伊云云，係事後迴護之詞，不足採信；何天賜之色情指壓店雖非位於上訴人之警勤區，然取締犯罪本是警察職務上之行為，上訴人按月收受何天賜交付用以打點其本人及警勤區員警之金錢，而允諾消極不執行，仍應構成違背職務收受賄賂罪等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務之行為，收取賄賂罪，及同條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪、修正前刑法第二百三十一條第三、二項公務員包庇他人意圖營利容留女子與人為猥褻行為常業罪，應依修正前刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯規定，從情節較重之公務員對於違背職務之行為，收取賄賂罪處斷，於依修正前刑法第五十六條規定，加重其刑後（原判決漏未說明法定最重本刑為無期徒刑部分，不得加重），於法定刑度內，酌情量處有期徒刑十年六月，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決綜合上開卷證資料，採納何天賜所證，其為避免色情指壓店遭警方查緝，乃央請上訴人關照色情指壓店，並委請其以交付之部分現金打點海安派出所警勤區員警，俾使海安派出所警勤區員警不要前去查緝，遂自九十二年十月起至翌年二月止，約於每月之七、八日左右，交付賄款予上訴人，前三月各交付三萬元，最後一個月四萬元等情，並據為上訴人論罪基礎之一，而不採上訴意旨所指摘何天賜有利於上訴人之陳述，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。核無違背經驗法則及論理法則，自屬原審採證認事之適法權職行使，並無上訴意旨所指摘理由不備之違法情形。又原判決理由欄引用何天賜於更㈡審時證稱：伊沒有請上訴人幫忙打點管區警員，上訴人也沒有表示要如何打點等語，旨在說明上訴人所辯：監聽譯文所載「寄飯錢」的意思，是何天賜要伊介紹一組的同事（即查緝色情之員警）給他們認識，何天賜有寄二、三千元在伊這邊云云，顯與常情不符，不足採信，並非以此作為上訴人犯罪之證據。原判決引用何天賜此部分之證詞，雖未盡妥適，惟於判決本旨不生影響，上訴意旨執此枝節指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。再者，何天賜、蔡宗城所經營之色情指壓店並非在上訴人之警勤區，其二人交付賄款予上訴人之目的，乃因其二人與警勤區之員警不熟，而因何天賜與上訴人係高中同學，乃央請上訴人代為打點，並轉交賄款給警勤區員警，並希望經由上訴人之打點，海安派出所之警員都能不要前來店內臨檢等情，業據原判決於理由欄闡敍甚明。是何天賜、蔡宗城交付金錢之對象應係上訴人及警勤區員警，至於海安派出所之其他員警，何天賜等人係「希望」藉由上訴人之關照，亦不會前來臨檢，而非委請上訴人將賄款轉交全體警員甚明。上訴人任意擷取何天賜、蔡宗城之部分證詞，指摘原判決所為之認定與客觀事實不符，自屬無據。㈡、卷附九十三年二月十一日之監聽譯文，係何天賜於育平派出所之員警以釣魚之方式查緝其經營之色情指壓店時，撥打電話聯絡上訴人央求幫忙處理之通話內容，觀其內容所載，上訴人係轉告何天賜應如何應對，並質問何天賜何以要給該員警名片及店內員工教育沒有做好，且告知其人在台南「七股」無法到場等情，上訴意旨指摘何天賜電請上訴人幫忙處理，為上訴人所拒絕，並進而責罵云云，顯與卷內資料不符；另調查員未監聽到上訴人有將每次臨檢之消息告知何天賜，並不足據為有利上訴人之認定。上訴意旨就上開與卷內資料不符之理由及卷內所無之證據資料，指摘原判決違法云云，亦非合法之上訴理由。又上訴人雖非何天賜所經營色情指壓店之警勤區警員，惟其收受賄款，仍應構成貪污治罪條例第四條第一項第五款及第五條第一項第二款之罪等情，原判決業已依據證據調查之結果，詳加論斷，核無違誤。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞漫指原判決違法云云，亦非適法上訴第三審之理由。再者，無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文，而貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務行為收賄罪，其法定最重本刑為無期徒刑，原判決理由欄於論述上訴人連續犯上開罪名，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑時，雖漏未說明「本刑為無期徒刑部分不得加重」等語，而有微疵。然原判決係量處上訴人有期徒刑，雖漏未為上開說明，但與判決結果不生影響，核屬原審得依職權裁定更正之事項，亦不得執此為適法上訴第三審理由。㈢、其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實判斷職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上開部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又其牽連犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪部分，核係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。本件牽連重罪之上開各罪部分，其上訴既不合法，無從為實體上判決，輕罪之洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪部分，自亦無從適用審判不可分之法理，併予審究，亦應從程序上予以駁回。另貪污治罪條例第五條第一項第二款之規定，雖於一００年六月二十九日修正公布，將原條文：「利用職務上之機會，詐取財物者。」修正為「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。」但法定刑並未變更，核該次修正僅係就「詐欺財物」為定義性之說明，並無有利或不利之情形。原判決未及比較適用，並無礙於判決結果，不足以構成撤銷改判之理由，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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