最高法院一○○年度台上字第五四六九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五四六九號

上訴人

魏曜笙原名魏文傑.

選任辯護人

林詠嵐律師

　　　　　　黃重鋼律師

上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第五二七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵緝字第一三九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人魏曜笙違反商業會計法、幫助逃漏稅捐之犯行罪證明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，從一重論上訴人魏曜笙以（共同）連續商業負責人，明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，處有期徒刑伍年，減為有期徒刑貳年陸月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。原判決關於得上訴第三審之違反商業會計法部分，上訴意旨略以：㈠、財政部台北市國稅局（下稱台北市國稅局）所提供稽查報告意見及其所檢附之發票查核清單，係由國稅局人員專為查緝具體個案所整理出之報告文書，不符合經常處於可受公開檢查之狀態，故無公示性、例行性、機械性之要求。原判決認上開資料係公務員或業務人員於職務上所製作之紀錄文書、證明文書，且無其他不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、二款規定有證據能力，尚欠允當。又關於張桂祥、曾秉智、高啟盛偵查中之陳述，原判決未賦予被告行使反對詰問權，有違司法院釋字第五八二號解釋意旨，且上開證人戶籍地及住所地均載明於卷內，並無刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形。原判決謂上開證人已合法傳喚、拘提仍不到庭，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定有證據能力，顯違證據法則並有調查職責未盡之違法。㈡、原判決無明確證據即認定上訴人係原判決附表（下稱附表）Ａ中編號①、⑥、⑧、⑩、⑫、⑬所示公司之實際負責人，有違證據法則。又原判決以台北市國稅局檢附之「○○公司涉嫌虛設行號相關資料分析表」此傳聞證據，認定附表Ａ中編號⑮至⑲所示公司為虛設公司，且於判決理由欄壹、甲、一之證據能力部分，亦未提及上開資料分析表有證據能力之理由，有違採證法則，且有判決不備理由之違法。㈢、原判決第三十六頁倒數第五列以下謂「均足認附表Ａ所示之①碩謚公司、②佺格研發控股公司、③佺格生化公司、④邦盟匯駿公司、⑤婕粲公司、⑥網飛訊公司、⑦天地網公司、⑧銳衡公司、⑨日億鑫公司、⑩福客多公司、⑪喜博桶裝水公司、⑫洋港公司、⑬圻勳公司、⑭富群公司等十四家公司」，然斷句於此，並未敘明究竟認定結果為何？

即又謂「被告空言辯稱：只有②佺格研發控股公司、③佺格生化公司、④邦盟匯駿公司等三家是伊實際經營，發票都是真實交易云云，顯不可信。」等語，顯非單純文字誤記，亦有判決不備理由之違法云云。惟按：㈠、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。又同法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：

一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」原判決已敘明：證人張桂祥、曾秉智、高啟盛於檢察官偵查中之陳述，並無何顯不可信情況存在，且其所為陳述係證明上訴人本案犯罪事實存否所必要。又原審依上訴人請求傳訊該三名證人，因其等經傳拘不到（見原審卷第二宗第一七二、一七三、一七六至一八一頁，第四宗第七、十至十二頁），而有上揭第一百五十九條之三第三款之情形，因認證人張桂祥、曾秉智、高啟盛於檢察官偵查中之陳述得採為上訴人論罪之證據等旨。此究與保障被告在憲法上之基本訴訟權並不相悖，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不容任意爭執，而資為合法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑上訴人不否認為附表Ａ編號②（按該編號係原判決附表Ａ所列，以下僅援引公司編號）、③、

④所列等公司之實際負責人，以及如附表一至八所示之各公司間有開立發票等事實，編號①公司登記負責人柯家翔等人之證詞，暨卷附公司設立及變更登記事項卡等全案相關證據資料，本於調查所得心證，綜合敘明其認定上訴人係編號①至⑭等十四家公司之實際負責人，其餘⑮至⑳等公司係張桂祥（另案由台灣士林地方法院審理）等人虛設之公司，上訴人明知該二十家公司彼此間，並無實際正常之業務往來關係，仍分別與吳文魁（已死亡）等人共同製作如附表一至八所示之不實統一發票，應負民國八十四年五月十九日修正公布之商業會計法第七十一條第一款之商業負責人填製不實會計憑證罪之依據及理由，而以上訴人所辯：編號

①、⑦、⑧、⑨等公司是吳文魁之公司，⑤部分伊只有出資，不知如何經營及開發票，⑥、⑩、⑫、⑬、⑭等公司，有可能是經銷商，伊不知道是誰之公司，⑪公司是張桂祥之公司，⑮公司是伊設立，後來在九十三年下半年賣給吳文魁，就與伊無關，⑯、

⑰、⑱、⑲、⑳等公司，不知道是誰之公司，這些公司如何開發票及經營等情形，伊均不清楚，也與伊無關云云，均為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁說明。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能指為違法。

另原判決引用台北市國稅局所提供之稽查報告意見及其所檢附之發票查核清單，以及該局所提供之虛設行號相關資料分析表，資為上訴人論罪之證據（見原判決第十一、二十四、三十一、三十二頁），而就其如何認定台北市國稅局稽查報告意見及所檢附之發票查核清單合乎刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款要件，具有證據能力之理由，其論述有欠周全；以及上揭虛設行號相關資料分析表，何以有證據能力之理由，未加載明，遽行援引，固不無疏誤。然依原判決之記載，上訴人對於有關附表一至八所示各公司間之開立發票，以及台北市國稅局稽查報告意見就附表Ａ所示部分公司之設立、變更負責人情形及各公司積欠營業稅等事實經過之敘述，均不爭執（見原判決第九頁，理由壹、甲之一）。此外，原判決就⑮至⑲等公司係張桂祥等人所虛設之公司等情之認定，並非僅援引上揭虛設行號相關資料分析表為唯一證據（見原判決第三十一至三十三頁），縱除去前揭上訴意旨所指有瑕疵之證據，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執此指摘，資為上訴第三審之合法理由。又原判決理由已依調查證據之結果，詳加說明上訴人係編號①至⑭等十四家公司之實際負責人之依據及理由，並就上訴人所辯其非①、⑤、⑥、⑦、

⑧、⑨、⑩、⑪、⑫、⑬、⑭等公司之實際負責人，認非可取，亦指駁綦詳（見原判決第十二頁起至第三十一頁），前已敘明。

雖原判決第三十六頁倒數第五列至第三十七頁第一列，有單純文字之顯然脫漏情形（即於第三十七頁第一列第二字起，漏載「被告均為實際負責人」），然並不影響於原判決之本旨，仍不得執此指摘，資為上訴第三審之合法理由。㈢、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人尚牽連犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對商業負責人填製不實會計憑證罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之幫助逃漏稅捐部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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