最高法院一○○年度台上字第六一四六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六一四六號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

王政偉

選任辯護人

常照倫律師

上訴人

王品寓原名王心亞.

選任辯護人

張績寶律師

被告

柯宗興

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年六月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第四八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一六五六○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即王政偉販賣第三級毒品及王品寓、柯宗興）部分：本件原判決認定上訴人王政偉、王品寓（原名王心亞）及被告柯宗興均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，詎王政偉與王品寓竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以門號0000000000號之行動電話作為販毒聯絡工具，嗣柯宗興於民國九十八年七月二日十八時四分許，以0000000000號行動電話與王政偉前揭0000000000號行動電話聯絡，欲向王政偉、王品寓購買三○○公克之愷他命，由王品寓告知每一○○公克之愷他命為新台幣（下同）二萬五千元，約定同日晚上交易，王品寓隨將柯宗興欲購買三○○公克愷他命之情告知王政偉，同日晚間，王政偉在其位於台中市○○區○○路四九一巷五號租屋處將愷他命分裝時，接獲柯宗興來電，即駕車攜帶毛重各約一○○公克之愷他命三包（編號及驗餘淨重分別為：①九十八．八○公克、②九十八．八七公克、③九十九．六九公克）前往約定之台中市○○區○○路與敦化路口之「萬來伯檳榔攤」交易，即由柯宗興進入王政偉所駕車內向王政偉買受愷他命，王政偉當場交付二包毛重各約一○○公克之愷他命（即前揭編號②、③）予柯宗興，柯宗興則當場交付現金五萬元予王政偉，交易完畢，王政偉即駕車離去，柯宗興將所購之二包愷他命置於褲子口袋內，而持有純質淨重逾二○公克以上之愷他命。因而維持第一審為王政偉、王品寓共同販賣第三級毒品之科刑判決（其中王政偉處有期徒刑八年六月、王品寓，累犯，處有期徒刑六年六月）；撤銷第一審為柯宗興販賣第三級毒品之科刑判決，改判論處其持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪刑（處有期徒刑八月），並為相關從刑諭知。固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」

，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。

若檢察官、法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官、法官調查證據職權之適法行使，本無違法可言。而前揭不論在檢察官或在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。本件證人即被告柯宗興於九十八年七月三日於檢察官聲請羈押於第一審羈押庭時所為之陳述，因其非以證人出庭作證，固未經命其具結，惟對於王政偉、王品寓而言，仍屬被告以外之人於審判外之陳述。王政偉於原審時，以柯宗興於第一審羈押庭所為之陳述，未經命其具結，認無證據能力（見原審卷第一○四頁、二三七頁反面），原判決未就柯宗興於該時之證言如何符合傳聞證據例外，於理由內予以論述，竟認柯宗興於第一審羈押庭之自白，係出於其自由意志所為之陳述，業據柯宗興供稱在卷，且核無與事實不符之處，自得做為證明王政偉、王品寓（原判決誤載為柯宗興）犯罪之證據使用（見原判決第八頁第五至九行）等語，所為關於證據能力之認定，自有不合。㈡、當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項以裁定駁回，或於判決理由予以說明，毋庸為無益之調查。若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，或於判決理由予以說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。被告柯宗興一再辯稱扣案之二包愷他命係綽號「小傅」者即傅靖昂質押予伊，而非向王政偉、王品寓所購買，並請求傳訊傅靖昂出庭作證（見原審卷第一七○頁），此部分之證據調查，攸關王政偉、王品寓是否成立販賣第三級毒品犯行，自屬與證明事實有重要關係，原審亦認有調查之必要而傳喚證人傅靖昂到庭，惟屆期傅靖昂並未到庭，辯護人亦請求再予傳喚（見原審卷第二三○頁），乃原審竟未行再傳喚、拘提證人傅靖昂到庭，僅於判決理由臆測前揭聲請調查證據之結果「縱令屬實，亦非得執以認定本件扣案之愷他命即係其（指傅靖昂）之前所質押，自與上揭事實之認定不生影響，爰無傳訊必要」（見原判決第二十頁第十七至二十一行）云云，難認已盡調查之能事。㈢、審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價及判斷，其判斷應受論理法則及經驗法則之支配，而就對立事證所為之取捨，亦必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決理由不備之可議。查，原審認定被告柯宗興以五萬元向共同被告王政偉購得驗後淨重分別為九十八．八七公克、九十九．六九公克愷他命二包，而柯宗興為警查獲時，經採其尿液送驗結果呈毒品愷他命「陰性」反應，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷足憑（見偵查卷第七十九頁），原審復認與柯宗興所辯：毒癮很大，一○○公克之愷他命於一星期就用完了等語不合（見原判決第三十六頁第十八至二十一行）。則柯宗興既無施用愷他命毒品之惡習，有何必要以暗語與共同被告王政偉、王品寓聯絡後，遠從南投縣埔里鎮搭乘友人陳孟良駕駛之小客車到台中市，購得數量高達淨重近二○○公克之愷他命，而單純持有？又其若為施用而購得前揭愷他命，然參酌愷他命等毒品類容易受潮，保存不易，時日久遠，或將變質，且大量購買，亦須先支付龐大資金，一般人亦無預先購買足供施用數月以上愷他命之情，且衡情施用毒品者，應不致一次持有如此大量之毒品存放，增加為警緝獲之風險。原審採信柯宗興所言其與共同被告陳孟良等人間之電話通聯內容，僅為正常之酒類交易之辯詞，未予釐清柯宗興販入量達淨重近二○○公克之愷他命之真正動機、目的為何，即遽認柯宗興購入前揭愷他命之目的僅為單純持有，所為認定，難謂無悖於經驗法則，自有判決理由不備之違誤。綜上，上訴人等上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於王政偉販賣第三級毒品及王品寓、柯宗興部分均有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回（即王政偉未經許可，持有槍砲主要組成零件）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。王政偉對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。王政偉對於原判決論處其未經許可，持有槍砲主要組成零件罪刑部分，於九十九年六月二十八日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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