最高法院一○○年度台上字第六一四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六一四八號

上訴人

林建良

上訴人

歐雯菱

上列二人選任辯護人

張永昌律師

上列二人選任辯護人

陳煜昇律師

上訴人

黃嘉竹 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住高雄市楠梓區○○○路121巷12號

　　　　　　　　　　（現另案於法務部矯正署台灣高雄監獄執

　　　　　　　　　　行中）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年八月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第五四三、五五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二四七二三、二九○二五號，九十八年度偵字第一二七四八號；追加起訴案號：同署九十八年度偵緝字第二二九八、二二九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即原判決關於其附表一編號8 黃嘉竹販賣第一級毒品）部分：本件原判決認定上訴人黃嘉竹明知海洛因係毒品危害防制條例第四條第二項第一款所列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於與林建良共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於原判決附表一編號8 所載時間、地點，以其附表一編號8 「犯罪手法」欄所示之分工方法，共同販賣如其附表一編號8 所示金額之第一級海洛因予潘平凱（原名潘俊憲）一次。因而維持第一審依刑法第五十九條酌減其刑後，為上訴人販賣第一級毒品之科刑判決（處有期徒刑十六年），駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。

又上開於民國九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第二項規定，其立法目的係為使犯該條例第四條至第八條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。再刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第九十五條第一款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，或未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定。稽之黃嘉竹所犯原判決附表一編號8 販賣第一級毒品部分，其於警詢供稱：「我是於九十七年初左右販賣海洛因給潘俊憲（即潘平凱）」，及偵查時所言：「（問：警訊時說明賣毒品給潘俊憲？）那是因為他常跟我拿海洛因，但都沒有錢給我」等語（見警詢卷第五十五頁；偵字第二九○二五號卷第一五頁），似有自白販賣第一級毒品海洛因予潘平凱之情。惟警方或檢察官均未就其坦認販賣毒品之詳情繼續追查，即未曾就其所犯如原判決附表一編號8 所示犯行部分訊問黃嘉竹，嗣檢察官即於黃嘉竹不知情之情況下，僅依證人潘平凱於偵查中之陳述及監聽譯文，起訴黃嘉竹此部分涉犯販賣第一級毒品罪嫌。揆諸前揭說明，果黃嘉竹於偵查中，已概括承認販賣毒品海洛因予潘平凱，惟就所犯如原判決附表一編號8 所示犯行部分未有辯明或獲有毒品危害防制條例第十七條第二項所定自白減刑寬典之機會，若其又於審判中復自白此部分行為，能否將此訴訟上之不利益歸於黃嘉竹，而謂其並無毒品危害防制條例第十七條第二項之適用，自有研酌之餘地，原審未予釐清，逕認黃嘉竹不符毒品危害防制條例第十七條第二項規定之要件，自嫌速斷。黃嘉竹上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於黃嘉竹部分有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回（即林建良、歐雯菱）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林建良之上訴意旨略稱：㈠、原判決認定證人莊月雯、紀淑玲、羅開禮、潘平凱於警詢中之陳述，及證人即共同被告張議元於警詢中之陳述，對林建良而言，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，認均具有證據能力等語。然上開證人等於警詢時初次面對警方詢問，通常都較易緊張，且警方問案亦未如公開法庭般開放，縱未為強暴、脅迫等不正手段，但亦常有警方施加無形壓力或極盡誘導能事之取供方式，且本案未有辯護人在場，因此其等之警詢陳述相較於審判證言，實不具有較可信之特別情況，應無證據能力，原審關於部分證據能力之認定，尚有未洽。㈡、關於原判決理由壹、二所載「本判決書其他所引用之證據（詳如後述），檢察官及被告、辯護人均同意作為證據」部分，林建良並未同意上開部分可作為證據，原判決違背林建良之意思，認定前揭證據有證據能力，自違背證據法則。㈢、依證人紀淑玲、張議元、莊月雯、羅開禮及同案被告黃嘉竹於第一審時之證述結論，或購買毒品之對象，並非林建良；或非直接向林建良購買毒品；或根本未與林建良達成買賣毒品之合意，亦未赴起訴書所指之交易地點完成交貨；或林建良僅係基於朋友情誼無償提供毒品，並無支付毒品價款；或毒品係自綽號「平仔」之人，而非林建良等情，且依卷附之通訊監察譯文內容，並無明確之毒品用語，復無任何毒品或販賣、分裝毒品之工具扣案。另就原判決附表一編號7 部分，則僅以行動電話通訊監察譯文作為唯一之證據。乃原審就前述證人等有利於林建良之證言或事實，全然不採，復未說明何以不採之理由，逕為林建良有罪之認定，自有判決理由不備之違誤。㈣、原審未將證人紀淑玲、張議元、莊月雯、羅開禮等人之詢問、庭訊筆錄向林建良宣讀或告以要旨，剝奪林建良憲法保障之防禦權，此法定程序之瑕疵，當然違背法令等語。上訴人歐雯菱之上訴意旨略稱：原判決僅以行動電話通訊監察譯文認定歐雯菱有共同販賣第一級毒品之犯行，惟共同被告林建良、呂家榮從未為任何不利於歐雯菱之陳述，且無購毒者之證詞，而前揭行動電話通訊監察譯文內容亦未提及毒品海洛因等語，復無毒品或相關之買賣毒品工具被查扣，原審為歐雯菱有罪之認定，有違論理法則、經驗法則及嚴格證據法則等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定林建良、歐雯菱有原判決事實欄所載之販賣第一級或第二級毒品之犯行，因而維持第一審依刑法第五十九條酌減其刑（販賣第一級毒品部分）後，為上訴人等科刑之判決（其中林建良共八罪，均累犯，各處有期徒刑十七年〈二罪〉、八年〈二罪〉、九年、七年六月〈二罪〉、十八年；歐雯菱處有期徒刑十六年）。係以：上訴人等之部分陳述、證人紀淑玲、張議元、莊月雯、羅開禮、呂家榮、潘平凱之證詞、行動電話通訊監察譯文、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、扣案之行動電話、甲基安非他命等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人等否認有販賣第一級或第二級毒品云云，其等辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決已於理由壹、一內說明，證人莊月雯、紀淑玲、羅開禮於警詢中之陳述，以及證人即共同被告張議元於警詢中之陳述，對林建良而言，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與審判中所述未盡相符，審酌上開證人業經員警依法踐行告知義務，詢問筆錄之記載亦採取一問一答之方式，於第一審審理中到庭作證時，未曾反映警詢筆錄係遭受不正方法訊問或非出於其自由意志為陳述，堪認員警製作上開證人之警詢筆錄時，均已依法定程序為之並無違法取供情事，渠等陳述之信用性已受保障。再衡諸上開證人於警詢時之陳述較接近案發時點，並其陳述當時未直接面對林建良，心情較為篤定，壓力較小，應屬任意陳述，有憑信性，應認其等先前於警詢之陳述均具有較可信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之關聯性及必要性，均應認有證據能力等語（見原判決第五頁第四至十八行）。關於此部分證據能力之論斷，核無違誤，且原審亦非僅憑上開證人等於警詢時之證詞（尚包括其等於偵查中或原審之證言）作為認定林建良成立犯罪之唯一證據。林建良上訴意旨

㈠係就原審已經詳細論斷之事項，徒執陳詞，任意指摘，自非合法上訴第三審之理由。㈡、原判決復分別於理由貳、一、㈡之２、㈢之２、㈣之２、㈤之２及三之２內敘明，如何依憑證人紀淑玲、張議元、莊月雯、羅開禮、潘平凱於警詢、偵查時之陳述，再佐以前揭證據資料，認定林建良確有販賣第一、二級毒品；並就證人紀淑玲、張議元、莊月雯、羅開禮、潘平凱嗣第一審時翻異前證，改為有利於林建良之證述，但均不可採之理由；暨本案雖未扣得毒品、電子磅秤及夾鏈袋等物，但由上開事證巳足證明林建良確有販賣第一、二級毒品之行為等情，分別予以說明（見原判決第八頁第一至十二行、第十頁第一至十行、第十一頁第二十三行以下至第十二頁第二十行、第十四頁第七至二十一行、第二十頁第四至十七行）。另林建良及其辯護人於原審時，對於原判決理由壹、二所引用之證據，均同意作為證據（見原審第五五○號卷第九十五、九十六頁）。再原審審判長於審理時，有就證人紀淑玲、張議元、莊月雯、羅開禮等人之陳述筆錄，依刑事訴訟法第一百六十五條之規定向林建良告以要旨（見原審第五五○號卷第一六○頁反面至第一六一頁反面、第一六九頁反面）等情。林建良上訴意旨㈡至㈣或係不依卷證而為指摘，或純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，持憑己見就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足；又得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。關於原判決附表一編號7 林建良、歐雯菱共同販賣第一級毒品部分，原判決依據證人呂家榮於原審時證述關於原判決附表二之行動電話通訊監察內容確為伊與歐雯菱之通話，及其於警詢及偵查中均自承確有替歐雯菱交付東西予二名女子，並收取新台幣二萬二千元之款項等語，復以上開通訊監察譯文內容資為補強證據，認為證人呂家榮所言非虛，進而推認上訴人等間之分工情形，係由林建良提供毒品，歐雯菱向林建良詢問應收取毒品貨款金額後，通知該持用0000000000號行動電話之購毒者交易地點及交易金額，再指示呂家榮持毒品前往交付並收取貨款而完成交易，並認定其等於行動電話通訊監察內容提及「女生」一語即代表第一級毒品海洛因之暗語，絕非所辯之職棒簽單及賭金等情（見原判決第十六頁第三行以下至第十七頁第十一行），難謂於法有違。上訴人等上訴意旨執為指摘，自非上訴第三審之合法理由。綜上，本件林建良、歐雯菱之上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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