最高法院一○○年度台上字第六六四○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六六四○號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

潘芳芳

選任辯護人

邱銘峰律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年九月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第三二○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一六七四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判部分：本件原判決認定上訴人即被告潘芳芳（下稱被告）於民國九十五年九月二十日二十一時二十分，因林妏穗以其持用之0000000000號行動電話，撥打被告所持用之0000000000號行動電話，欲向其購買第二級毒品甲基安非他命，被告遂起販賣甲基安非他命以營利之犯意，應林妏穗之要求於翌日（二十一日）夜間二十三時三十分之後，至林妏穗原台南縣柳營鄉光福村281之37 號住處交易。嗣被告於九十五年九月二十一日二十三時四十分（起訴書誤載為十一時四十分）抵達林妏穗住處，於進屋不久之翌（二十二）日上午零時七分，即由自通訊監察得知上情之原台南縣警察局刑警大隊所屬司法警察，持法官核發之搜索票進入林妏穗住處搜索而查獲，致潘芳芳未及與林妏穗完成交易而未得逞，並扣得潘芳芳帶至現場原欲販賣林妏穗之甲基安非他命一小包（毛重一．六公克，驗後淨重一．二八二公克），及與販賣甲基安非他命無關之海洛因一小包（毛重○．二六公克，驗後淨重○．○一公克）、「阿棟」寄放於潘芳芳處之電子磅秤一台、甲基安非他命吸食玻璃管六支、注射針筒四支、分裝夾鍊袋一盒、「阿棟」出借予潘芳芳之0000000000號行動電話一支，暨自林妏穗住處扣得林妏穗所有之0000000000號行動電話一支與0000000000號SIM 卡一枚（被告所犯持有第一級毒品部分，經第一審判刑確定，施用第一、二級毒品部分，經另案判刑確定）等情。係以前揭事實，業據證人林妏穗於警詢證述屬實，核與被告及林妏穗於九十五年九月二十日二十一時三十六分四十六秒之通話內容相符，並有被告持用上開門號行動電話之通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案白色粉末一小包經高雄市立凱旋醫院鑑定確認成分為甲基安非他命之濫用藥物成品檢驗鑑定書影本在卷及行動電話等可為佐證。上揭被告攜帶前往林妏穗住處之扣案物品，適有林妏穗於警詢中所指證之「電話中約定要交易之甲基安非他命」，而無被告所供以及林妏穗於偵查與原審所證「於電話中討論之化妝品、美容產品、珍珠粉或膠原蛋白」（見警卷第十頁、偵查卷第三宗第二三至二四頁、一審卷第一七八頁）。足徵林妏穗於警詢所證屬實。被告所辯「買賣膠原蛋白或珍珠粉」與林妏穗於偵審中翻異證詞，均屬卸責與迴護被告之詞而不足採。被告既於為警查獲之前一日與林妏穗以電話洽商毒品交易事宜，並於查獲當日依電話約定攜往林妏穗住處，則被告此次販賣甲基安非他命，顯已著手實行，但未及將該毒品交付林妏穗即遭警查獲，尚屬未遂階段。且參以政府查緝毒品甚嚴，物稀價昂，販賣毒品罪又係重罪，被告若無利可圖或有特別情形，當不致輕易交付毒品予他人，足認具牟利之意圖，被告此部分販賣第二級毒品未遂之犯行洵堪認定。為其所憑之證據及認定之理由。並敍明上訴人此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第六項之販賣第二級毒品未遂罪，其持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告行為後，毒品危害防制條例第四條第二項於九十八年五月二十日修正公布，並於同月二十二日生效，依刑法第二條第一項「從舊從輕」

規定之原則而為比較。修正前毒品危害防制條例第四條第二項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後同條例第四條第二項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」

。是修正後之毒品危害防制條例第四條第二項有關罰金刑之法定刑部分已為提高。比較結果，被告於偵查中及審判中均否認自己販賣甲基安非他命犯行，自無適用修正後毒品危害防制條例第十七條第二項予以減輕其刑之餘地，自應適用修正前毒品危害防制條例第四條第二項之規定對被告有利。又其販賣第二級毒品未遂，應依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑減輕之；但按同一被告所犯二罪，同一沒收物既於其中一罪宣告沒收，即不應於另外一罪重複宣告沒收，被告於林妏穗住處經警查獲之甲基安非他命一小包，並經被告另案施用第二級毒品案件之確定判決宣告沒收銷燬，且已執行完畢，原審予以重複宣告沒收銷燬，自有未洽，因而予以撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品前科，猶未認清毒品戕害身心之惡，竟不思以正途取財，販賣毒品供人施用藉以牟利，戕害國民身心健康甚鉅，使人沉迷毒癮而無法自拔，並為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，兼衡被告之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數、數量及所得利潤，暨犯後之態度等一切情狀，予量處有期徒刑三年八月之各等情。經核原判決此部分之認事用法，除後述之外，原無不合。惟查，累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。卷查被告於八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣嘉義地方法院以八十二年度訴字第八七一號刑事判決判處有期徒刑二年，緩刑五年確定，嗣經撤銷緩刑於八十六年七月二十三日入監執行，並於八十八年八月十八日因縮短刑期假釋出監付保護管束，而於九十年七月二十一日保護管束期滿執行完畢。有被告之年籍資料、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，且為原判決認定之事實。準此，被告於九十五年九月二十日二十一時二十分再犯本件販賣第二級毒品未遂罪時，距其前案之執行完畢日期，已逾五年，自無累犯加重其刑之適用。原判決仍以其於前案執行完畢五年以內再犯本件之罪，而以累犯論處，自有適用法則不當之違法。上訴意旨關於此部分執以指摘原判決不當，核非無據，應認被告此部分上訴為有理由。但此項違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決關於上開販賣第二級毒品未遂犯行之罪刑部分撤銷，並自為判決。酌情處刑如主文第二項所示，以資糾正。

貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定被告有其事實欄所載連續幫助販賣第二級毒品犯行，因而撤銷第一審關於被告連續販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品部分之科刑判決，仍比較行為時及裁判時法律，適用最有利之刑法修正前連續犯、想像競合犯規定，從一重改判論被告以連續幫助販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑三年十月，並為相關從刑之宣告（另持有第一級毒品及轉讓第二級毒品部分，經第一審分別判處有期徒刑五月、十月，各減為二月又十五日、五月，經被告於原審撤回上訴確定）。另以被告被訴涉犯連續販賣第一級毒品海洛因予魏屹幸部分，經調查證據結果，認不能證明被告此部分犯罪，乃撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判被告此部分無罪（至被告被訴涉犯於九十五年五月間販賣第二級毒品予林妏穗部分，業經原審改判無罪，檢察官就此部分未上訴而確定）。均已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於被告否認犯罪之辯詞，何以不可採，並已逐一詳加指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略稱：（一）、證人魏屹幸於偵查中證述被告販賣海洛因犯行明確，並於九十五年十月二十七日，於警局指認被告照片無誤。且指稱被告出售毒品給伊時，伊係以0000000000號行動電話與她的0000000000號行動電話聯絡。足認魏屹幸關於被告販賣海洛因之證詞可信，原判決以魏屹幸嗣後翻異前詞，將證據割裂觀察，而為被告有利之判斷，有判決不適用法則之違法。（二）、依卷附監聽譯文內容顯示，魏屹幸於九十五年五月二十六日二十一時五十四分四秒及同日二十三時三分四十七秒以其0000000000號行動電話與0000000000號行動電話聯絡，談話內容含「板路」、「2個」、「半個」、「1個」等有關購買毒品之暗語；同年六月一日十八時二十三分二十五秒傳簡訊給證人林妏穗所持用0000000000號行動電話，內容亦記載「0000000000……潘」。林妏穗曾向被告購買安非他命，亦稱被告為「小潘」，被告於警詢時自承：認識魏屹幸，她是我的學妹；「小潘」

是我沒錯。足見魏屹幸事後翻供，係迴護被告之詞，原判決未察，遽予被告有利之認定，自有欠當。（三）、卷附監聽譯文送請聲紋鑑定，雖因對照樣本不足無法判斷是否與被告相同，然並非二者聲紋不同，不能因此據為有利被告之認定。況原審未傳拘該0000000000號行動電話門號之名義申請人楊炳南到庭，查明該電話使用真相，遽為無罪判決，洵有證據調查未盡之違法。被告上訴意旨略以：（一）、據證人沈聖倬證述，被告固曾於九十五年初致電其謂：「伊朋友有毒品可資供應」。惟九十五年四月底某日及五月底某日，係其主動聯絡被告詢問有無甲基安非他命。以二行為相距時間，被告僅係受託單純替沈聖倬探詢有無毒品可購買，應無幫助「阿棟」販賣毒品之意。原判決事實之認定，顯乏法律上依據，允有失當。（二）、依證人林淑美、林清泉所證，被告亦係被動受林淑美要求。且被告與渠二人見面後，尚需一、二個鐘頭始聯絡到藥頭。是被告亦僅係單純受渠二人所託，為渠二人聯繫藥頭而已，被告之行為應係幫助吸食毒品。原判決認定被告於林清泉、林淑美合資向「阿棟」洽購毒品之過程，係扮演「仲介買賣雙方交易」之角色，被告主要係幫助「阿棟」之人覓得買主云云，洵與卷證不符各等語。

惟按：證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑被告之部分自白，證人沈聖倬、林淑美、林清泉之證言，佐以扣案白色粉末一大包經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗後確認成分為甲基安非他命之檢驗報告等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有連續幫助販賣第二級毒品之犯行。並說明沈聖倬於需用甲基安非他命時之所以電請被告協助洽購，乃因被告事前曾主動告知沈聖倬「伊朋友有毒品可資供應」之訊息。是被告於沈聖倬向綽號「阿棟」洽購毒品過程中，實係扮演「仲介買賣雙方交易」

之角色，其除幫助沈聖倬取得毒品施用外，實質上亦幫助「阿棟」販賣毒品。所辯未幫助「阿棟」販賣甲基安非他命，自無可採。而沈聖倬與「阿棟」交易過程中，沈聖倬係直接與販賣毒品之人為毒品與現金之交付，且第二次交易中退還部分價金及取回半錢甲基安非他命，亦係「另一名女子」到場遂行。堪認被告並未參與販賣毒品之構成要件行為，亦無以自己犯罪之意思而引介「阿棟」販賣甲基安非他命予沈聖倬，而係毒品販賣者「阿棟」之幫助犯。又被告與林清泉、林淑美素不相識，於林清泉、林淑美需用毒品時到場協助聯絡販賣毒品之人達一個小時以上，並帶同林清泉前往洽購。其協助不特定人與毒品供應者接洽，亦為部分施用甲基安非他命人士所知悉。是被告於林清泉、林淑美合資向「阿棟」洽購毒品之過程中，亦係扮演「仲介買賣雙方交易」之角色，而幫助「阿棟」之人覓得買主；另林清泉與林淑美均明確證述：被告係「介紹」其等向毒品供應者購買，是被告並未參與販賣毒品之構成要件行為，亦無以自己犯罪之意思而引介「阿棟」販賣甲基安非他命予林清泉及林淑美，或參與販賣之構成要件行為，亦應認定被告為毒品販賣者「阿棟」之幫助犯，暨被告否認販賣及幫助販賣之辯詞，委無足採等旨。所為論斷，核屬事實審法院認定事實及證據取捨之職權判斷，復無違背經驗或論理法則，允難指為違法。被告上訴意旨㈠、㈡所指各詞，要非合法之第三審上訴理由。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。再認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。而施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。因此施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。原判決已敘明檢察官認被告有販賣第一級毒品予魏屹幸部分，除魏屹幸先後不一之供述外，未見有何補強證據。檢察官所提通訊監察譯文，其中0000000000號行動電話門號自九十四年十二月十二日起即由案外人楊炳男申請使用（預付卡），及至司法警察調查本件期間，仍正常開通使用，是該通門號是否確實曾為被告所持用，並非無疑。至通訊監察譯文錄音，經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定聲紋是否為被告，認為：「綜合聲譜圖分析及聆聽比對結果，並參酌美國錄製證據委員會（American Board of Recorded Evidence; ABRE ）比對結論標準，認本案：未知語者與已知語者比對語音樣本『無法判斷』（Inconclusive）是否相同」，有該局九十九年六月二十四日刑鑑字第0990085895號鑑定書及聲譜分析資料在卷可考。是亦無從自監聽之錄音以科學方法確認係被告與魏屹幸之對話。仍未見任何其他有關證明上開施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據。且魏屹幸之證述，尚有相當合理之懷疑存在，並未達於可確信其真實之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此部分連續販賣第一級毒品犯行，因認被告此部分被訴犯行，尚屬不能證明等旨。檢察官復未提出適合於證明被告確有此部分犯行之積極證據，說服法院以形成其有罪之心證，檢察官上訴意旨徒就原判決明白論斷，及原審採證認事職權之行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。至審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。檢察官於原審時並未聲請傳喚證人楊炳南到庭調查，且上開行動電話係由何人使用，與上開期日被告是否成立販賣第一級毒品之罪嫌，並無關聯，原審斟酌卷內其他相關事證，就此未再行無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。而本院為法律審，檢察官在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。綜上，檢察官及被告之上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘，依憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審採證認事職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由不備及有適用法則不當之違法，或為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。其等上訴均違背法律上之程序，應併予駁回。至原判決認被告尚競合犯連續幫助施用第二級毒品之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之連續幫助販賣第二級毒品之重罪部分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百八十七條，修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第六項，刑法第十一條、第二十五條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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