最高法院一○○年度台上字第七三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第七三三號

上訴人

林明德

選任辯護人

李文傑律師

上訴人

潘仁鏜

上訴人

賴佳蓉

上一人選任辯護人

張運弘律師

上訴人

吳國明 男民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省新竹市○區○○街20巷9號

居台灣省新竹市○區○○街118巷52號

（現於法務部矯正署台北看守所羈押中）

選任辯護人　徐國楨律師

林益崙　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省新竹市○區○○路2段82之2號3

樓（現於法務部矯正署台北看守所羈押中）

上　一　人

選任辯護人　周威君律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第二六九七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第九一七○、九二六九號，九十九年度偵字第二一七、七八

二、九六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、本件上訴人林明德上訴意旨略稱：㈠、檢察官對伊販賣第一級毒品海洛因賺取差價之事實，並未舉證證明，而原審卻以「委難察得實情」之推測之詞入罪。另原判決認為潘仁鏜並未目睹毒品交易過程，並非林明德向他人購買毒品後，當場將毒品分裝轉交潘仁鏜，怎知林明德於事後交付毒品給潘仁鏜時，並未從中牟利（如在重量上酌減）。原判決無積極證據證明林明德係基於營利之意圖而販賣毒品，而以推測之詞，推斷其犯行，違背無罪推定及罪疑唯輕原則。㈡、潘仁鏜於偵查中或原審之證述，均供稱林明德與潘仁鏜兩人共同出資購買毒品，而由林明德出面取貨，且於買得後立即朋分，並無營利之意圖，與販賣行為不同，原審認係販賣，顯與潘仁鏜之供詞相左，以推測或擬制之方法，為裁判之基礎，有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。㈢、賴佳蓉、李建興之陳述屬傳聞證據，原審未察，竟採為斷罪之基礎，顯違證據法則。潘仁鏜上開證述，對林明德有利，原判決卻以其前後陳述不一，認係迴護之詞而不採，是原判決有理由不備及理由矛盾之違法。㈣、原審判處林明德有期徒刑二十五年，顯屬過重，有判決不適用法則之違誤。㈤、販毒者多僅願與熟客交易，以免遭查緝。本件販毒者僅願與林明德交易而不願與潘仁鏜接觸，則林明德與潘仁鏜合資購買毒品，同至約定地點，由林明德出面購買，或幫潘仁鏜代購，較不易遭查獲，林明德自身即有施用毒品，一次買多買少，與被查獲風險無關，甚至大量買進以減少交易次數，反而降低風險。因此其與潘仁鏜合資購買毒品施用，與一般常情及經驗法則無違。原判決以一般持有毒品者，皆不願輕易將持有之毒品轉讓他人，而冒再次購買遭查獲之風險為論據，不合論理法則及經驗法則。㈥、原判決僅以李建興傳聞之詞、扣案毒品、分裝袋等物及與潘仁鏜之監聽譯文等間接證據，而無其他補強證據，遽認林明德有七次販毒行為，顯有調查未盡之違法。㈦、扣案之行動電話（門號0000000000，含ＳＩＭ卡），原審未查明該晶片卡屬何人所有，遽認係林明德所有並供聯絡販毒所用之物，予以宣告沒收，於法不合。二、上訴人潘仁鏜上訴意旨略稱：㈠、其已於偵、審中自白，自應減輕其刑。惟原判決所定執行刑為有期徒刑三十年，較一審為重，有判決適用法則不當之違誤。㈡、林明德乃潘仁鏜之上線，已於偵訊時供述甚明，符合毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，應減輕其刑。三、上訴人賴佳蓉上訴意旨略以：㈠、其已於偵、審中自白，應減輕其刑，乃原判決定應執行刑為有期徒刑十九年七月，較一審為重，原判決顯有適用法則不當之違法。㈡、其僅係負責接聽電話，既非累犯又非本案之主謀，復於偵、審中自白，與潘仁鏜相較，其處刑僅較潘仁鏜輕十月，而為十五年二月，顯然過重，原判決未予說明，有理由不備之違法。㈢、原判決以同案林益崙之刑期為基準，將本件被告各依百分之二十一至二十二之比例予以打折定應執行刑。然未於判決理由中說明打折基準之原因為何，亦未就各被告間打折比例不同敘明理由，自有理由不備之違法。㈣、原審就已判刑確定之呂紹斌販賣第一級毒品各罪，均宣告有期徒刑十五年四月，較伊之十五年二月為重，顯見原審認為呂紹斌之犯罪情節較重。然呂紹斌之定應執行刑比例為百分之二十一點三八，伊之定應執行刑比例為百分之二十一點五二，顯較呂紹斌為高，所定應執行刑之比例與宣告刑輕重相矛盾，有判決理由矛盾及理由不備之違法。四、上訴人吳國明上訴意旨略以：⑴、其已坦承犯行，且所犯各罪，並無販賣毒品予劉雄飛之人。然原判決卻謂：何況劉雄飛等人與潘仁鏜、賴佳蓉、吳國明、呂紹斌、林益崙僅係普通朋友，非親故至交，苟無利得，潘仁鏜等五人，豈有甘冒被查緝法辦之風險，提供海洛因、甲基安非他命與劉雄飛之理等語，顯有理由矛盾之違法。㈡、其販賣毒品之次數、金額、數量遠低於其他上訴人，原判決未援引刑法第五十九條之規定酌減其刑，即有適用法則不當之違法。㈢、其無前科紀錄，原判決引用刑法第四十七條之規定，作為量刑依據，顯非適法。㈣、原判決對非累犯之伊，量處有期徒刑十五年二月，而屬累犯之呂紹斌、林益崙二人，各量處有期徒刑十五年四月，顯違比例原則，且未審酌刑法第五十七條各款情狀，綜合判斷，妥定執行刑，竟以概括、籠統之方式量刑，顯有適用法則不當及理由不備之違法。五、上訴人林益崙上訴意旨略以：㈠、其自始坦承犯行，並有悔意，態度良好，原判決對其定應執行刑，未審酌共同被告犯罪態樣之不同，逕以其中一被告之刑期為準，作為其他被告定應執行刑之依據，致輕重失衡，刑期不相當，有適用法則不當或不適用法則之違法。㈡、其所犯六罪，各量處有期徒刑十五年四月，合計刑期為九十二年，原判決理由載為一百零七年，且以百分之二十二折計，定應執行刑結果，亦非二十三年二月，刑期計算有誤，且高於情節較重之呂紹斌，顯非合理，且有理由矛盾之違法。㈢、林明德依刑法第五十九條減輕其刑，伊未依該規定減刑，亦未說明不適用之理由，自有理由不備之違法。且伊於一審定應執行刑十六年，原審變為二十三年二月，似有違禁止不利益變更原則各等語。

本件原審經審理結果，認為林明德、潘仁鏜、賴佳蓉、吳國明、林益崙意圖營利，單獨或共同販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯行，均罪證明確；除林明德如原判決附表（下稱附表）貳－１轉讓第一級毒品三罪，駁回其在第二審之上訴外，其餘所犯如附表貳－２販賣第一級毒品各罪與潘仁鏜、賴佳蓉、吳國明、林益崙等所犯販賣第一級毒品或第二級毒品如附表叁所示各罪，定應執行刑部分，均撤銷改判，仍論處林明德販賣第一級毒品七罪（均累犯，均依刑法第五十九條規定減輕其刑，處刑詳如附表貳－２宣告刑及沒收欄所載，與上訴駁回部分，定應執行刑為有期徒刑二十五年及相關沒收之宣告）；潘仁鏜、賴佳蓉、吳國明、林益崙所犯如附表叁各罪所宣告之刑（潘仁鏜、林益崙均累犯；潘仁鏜、賴佳蓉、吳國明、林益崙等四人均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑），分別定應執行刑均詳如該附表叁所載（潘仁鏜應執行有期徒刑三十年、賴佳蓉應執行有期徒刑十九年七月、吳國明應執行有期徒刑二十三年、林益崙應執行有期徒刑二十三年二月，及相關沒收之宣告）。係以：

㈠、林明德轉讓第一級毒品海洛因予楊秋煌部分，依據林明德於第一、二審之自白，核與證人即林明德同父異母之弟楊秋煌於偵查中之證詞相符。㈡、林明德販賣第一級毒品海洛因予潘仁鏜部分，業據林明德於偵查中坦承販賣各情，僅辯以未賺取差價云云（見偵二卷第一五六至一五八頁、第一八二至一八三頁），並經證人潘仁鏜（毒品買者，同時亦為販毒者）、賴佳蓉、李建興（同案被告，已判刑確定）供證屬實（見第九一七○號偵㈡卷第一六○至一六二頁、第一三○頁、第九二六九號偵卷第三五至三七頁、第二○四三號他字卷㈡第六三至六四頁），又有查獲之海洛因二十四小包、分裝袋四○個、第0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）扣案可證及林明德與潘仁鏜電話監聽譯文足稽。㈢、潘仁鏜販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命與賴佳蓉、吳國明、林益崙販賣第一級毒品海洛因部分，已據潘仁鏜、賴佳蓉、吳國明、林益崙等四人於偵查、審理中迭次坦承不諱，核與證人即毒品買者劉雄飛、莊竣雄、吳誌祐、陳金良、蔡文良、李自創、徐耀烽、陳文龍、孫來望、楊東霖、呂明政、黃坤雄、陳錦芳、陳成傑（下稱劉雄飛等十四人）於警詢、偵查中、原審審理時之證述大致相符，復有潘仁鏜等四人之通訊監察譯文在卷可考。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。另查：㈠、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法。原判決所為量刑部分經核並無逾越法定範圍，又未濫用其職權，亦於比例原則無違。林明德、潘仁鏜、賴佳蓉、吳國明、林益崙等五人上訴意旨就事實審法院量刑裁量權之適法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。又國內中華電信股份有限公司等電信公司，均認行動電話ＳＩＭ卡所有權歸客戶所有，有司法院民國九十七年五月六日院台廳刑一字第○九七○○○九七六○號函可稽。本件附表貳－２宣告刑及沒收欄編號１至７部分，均宣告扣案之行動電話乙具（門號0000000000，含ＳＩＭ卡）沒收，揆諸上開說明，難謂於法不合，林明德上訴意旨㈥關於此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第五十七條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。賴佳蓉所犯如附表叁編號三五、三八、四四、四五、四六、五○等六罪，其主刑經原審均各量處有期徒刑十五年二月，並定應執行有期徒刑十九年七月。其所犯數罪之宣告刑合計為九十一年，原審定應執行有期徒刑十九年七月，顯未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，且原判決為反應販賣毒品罪之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對賴佳蓉給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違。賴佳蓉上訴意旨㈣，雖謂原審就同案被告呂紹斌販賣第一級毒品各罪，均宣告有期徒刑十五年四月，較伊之十五年二月為重，顯見原審認定呂紹斌之犯行較伊嚴重，然呂紹斌之定應執行刑比例為百分之二十一點三八，伊定應執行刑比例為百分之二十一點五二，顯見對伊所定之應執行刑比例又較呂紹斌為重，與他案相比較，有違比例原則、平等原則及理由不備之違法云云。依上說明，自難認已符合法定之第三審上訴理由。㈣、原判決理由【貳】甲、貳、一、㈣，並未以刑法第四十七條累犯之規定，作為量刑依據，吳國明上訴意旨㈢就此所為指摘，顯有誤會。又原判決合併說明潘仁鏜、賴佳蓉、吳國明、林益崙等四人，與毒品買者劉雄飛等十四人非親非故，販毒又屬重罪，且查緝風險甚高，倘非意圖營利，何至甘冒此風險而為？故認定上開吳國明等四人確有營利意圖（見原判決第十八頁前段），並未認為吳國明有販賣毒品予劉雄飛甚明，難謂有何判決理由矛盾，其上訴意旨㈠之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、關於林益崙所犯如附表叁編號四、三二、五一、五三、五四、五五等六罪，原判決均量處有期徒刑十五年四月，經核其宣告刑合計九十二年，定應執行刑為有期徒刑二十三年二月，係在刑法第五十一條第五款規定之刑度以內，核與主文記載刑度相符，並無違誤之處。惟原判決理由載為「其餘被告林益崙未定執行前之刑度，合計為有期徒刑一百零七年」及「依百分二十一至二十二左右之比例予以折扣」等語（見原判決第三四頁倒數第二行至第三五頁第五行），兩相對照，顯係文字誤載、誤算，依司法院釋字第四十三號解釋之意旨，屬於應由原審法院依聲請或本於職權裁定更正之事項，不能執以資為適法之第三審上訴理由。㈥、適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言。吳國明上訴意旨㈡以其販賣毒品之次數、金額、數量均較同案其他被告為低，原審未依上開規定減輕其刑，謂有適用法則不當云云，不得據為上訴第三審之理由。㈦、犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項固有明文。查本件林明德販賣第一級毒品海洛因犯行被查獲，係新竹市警察局向台灣新竹地方法院法官聲請電話監聽，分別自九十八年十月十四日、同年十一月十六日起監聽林明德持用之第0000000000號及潘仁鏜持用之第0000000000號行動電話而獲悉，並於同年十二月十日持檢察官拘票拘提林明德、潘仁鏜等人而查獲，有上開通訊監察書、通訊監察譯文、檢察官拘票在卷可稽（見他字第二○四三號卷㈡第六七頁、第九七至一一四頁、第一七五至一八○頁、同前卷㈢第五九頁、偵字第二一七號卷第二四頁），且潘仁鏜於警詢時猶否認販賣之毒品是林明德所提供（見偵字第二一七號卷第五八頁），則林明德販賣第一級毒品海洛因犯行，顯非潘仁鏜供出毒品來源而查獲甚明，自無從依上開規定予以減輕其刑，原審未依該規定減輕其刑，經核於法無違。㈧、關於林明德就附表貳－２販賣第一級毒品犯行，業據其部分自白不諱（見偵二卷第一五六至一五八頁、第一八二至一八三頁），並經證人賴佳蓉、潘仁鏜、李建興等人證述明確（見他字第二○四三號卷㈡第六三至六四頁、偵字第九一七○號卷㈡第一三○頁、偵字第九二六九號卷第三五至三七頁），而潘仁鏜向林明德購得之第一級毒品海洛因係用於販賣牟利，前後達四十九次犯行，已據潘仁鏜自白不諱，復經原審認定屬實。此部分原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定林明德販賣第一級毒品之依據及理由，並指駁其所辯不足採信，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。其上訴意旨㈠、㈡、㈢、㈤指摘原判決依傳聞之詞、欠缺補強證據、推測入罪云云，無非就原判決已詳為調查審認之事項，重為事實之爭執，非適法之第三審上訴理由。㈨、上訴人等其餘上訴意旨，均置原判決之明白論斷於不顧，所執各詞，無非係單純事實上之爭執，不涉及原判決違背法令之問題，徒憑己見，漫指原判決採證違法、調查職責未盡、理由不備及不適用法則，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認其等上訴為違背法律上之程式，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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