最高法院一○○年度台上字第八五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第八五二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

黃以任

上訴人

黃智翔

上訴人

張志成

上訴人

即被告

張慧欣

選任辯護人

尤伯祥律師

被告

李文浩

選任辯護人

羅美鈴律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月二十三日第二審判決（九十九年度上訴字第三三五九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第九三八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分：原判決認定上訴人即被告張慧欣明知愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國九十九年一月間起至同年二月十三日農曆過年前，由梁春駿、黃智翔、張浚益共同合資向李文浩以新台幣（下同）三萬三千元之代價購入一百公克第三級毒品愷他命後，梁春駿、黃智翔、張浚益三人再以○．七至一公克分裝成一袋，統一交由梁春駿在桃園縣中壢市○○路○段三一九巷一九號之住處保管。張慧欣即與梁春駿、黃智翔、張浚益分持渠等所有如原判決附表三編號㈢至㈥所示之行動電話作為彼此間聯繫毒品愷他命交易之工具，張慧欣、梁春駿、黃智翔、張浚益、楊義雄、黃以任分別或共同於如原判決附表一編號

㈡至㈦所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予劉育燊、黃崑禎、羅豪璋、鍾文展等人。因而撤銷第一審就張慧欣關於如原判決附表一編號㈡至㈦部分之科刑判決，改判依刑法第五十九條規定減刑後，論處張慧欣共同販賣第三級毒品罪刑（六罪，均累犯，各處有期徒刑二年八月），固非無見。

惟查：㈠、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第三百四十八條、第三百六十七條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運、及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為。本件依原判決認定張慧欣成立販賣第三級毒品罪正犯之理由，係其參與將毒品取交同為出賣人之楊義雄外出販賣，且負責記帳等行為（見原判決第七頁倒數第二行以下），果若無訛，張慧欣似無參與事前磋商買賣之過程，亦未實行將毒品交付予買受人及收取價金之行為，則其此部分所為，是否為販賣構要件之行為？其究係以自己犯罪或幫助犯罪之意思而為前揭行為？又所謂記帳，係事前、事中或事後記帳？此攸關張慧欣此部分是否成立販賣毒品罪之正犯或幫助犯，非無研求之餘地，原審未詳予釐清，即遽認張慧欣應成立販賣第三級毒品罪之正犯，自嫌速斷。㈡、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。本件依原審認定張慧欣成立如原判決附表一編號㈡至㈦之販賣第三級毒品罪名共六罪，依原判決理由記載，係以證人梁春駿、黃以任於警詢或偵查中之證詞，及張慧欣與梁春駿於九十九年二月九日、二十三日、二十四日之通訊監察譯文內容，資為張慧欣成立犯罪之依據（見原判決理由貳、一、㈢、８、⑴），惟梁春駿之證詞，僅係在說明於上開時日與張慧欣電話通聯之內容；另黃以任僅證述張慧欣有幫忙梁春駿記帳，但未敘及究係出於親見或係聽聞，亦無論及張慧欣記帳之實際時間與內容等情；再相對原判決附表一編號㈡至㈦所認定之犯罪期日，僅該附表一編號

㈥、㈦之犯罪時間係於九十九年二月九日之後，且黃以任只參與如原判決附表一編號㈦該次犯行，其餘部分並未參加，前開通訊監察譯文內容至多僅能證明張慧欣參與九十九年二月九日以後之各該犯行；再原判決理由貳、一、㈢、８、⑵所引張慧欣與梁春駿於九十九年一月二十八日之通訊監察譯文內容，及梁春駿對於該通電話聯絡之證詞，僅係證明張慧欣對於黃以任加入該犯罪集團，具有影響力而已（見原判決第二十三頁二十二至二十四行）。則如何依憑上開資料認定張慧欣參與如原判決附表一編號㈡至

㈤等各件犯行，未見原判決理由予以說明，其判決理由自有不備。張慧欣執此指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，而檢察官就此部分上訴，指摘原判決量刑及定應執行刑不當，亦應認為有理由，應認原判決關於張慧欣所犯其附表一編號㈡至㈦販賣第三級毒品共六罪部分，有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、檢察官對於被告李文浩、張慧欣二人上訴意旨略稱：①、原判決認張慧欣應依刑法第五十九條之規定酌減之理由，係稱：「因被告張慧欣之男友即被告梁春駿從事販毒工作，被告張慧欣始於被告梁春駿不在住處時，併擔任交付毒品、記帳之工作，其於犯罪集團中非屬要角，衡情即使科以法定最輕刑度五年以上有期徒刑，猶屬過重，其犯罪之情狀，尚有可憫之處，……」等語，則其所為之理由既均屬關於被告之犯罪動機、犯罪手段暨犯罪情節是否輕微等之一般犯罪情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，均非屬另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之特別情狀，自不得據為酌量減輕之理由，原判決既未另外說明張慧欣究有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑仍嫌過重之理由，遽依刑法第五十九條酌減，就原判決附表一編號㈠部分量處有期徒刑二年八月，揆諸上開說明，自有判決不適用法則，或適用法則不當，暨判決理由不備之當然違背法令之違法。②、李文浩於警詢、偵訊均矢口否認所有販賣毒品犯行，於第一審時，初仍矢口否認，嗣則承認部分犯行，與偵、審中均自白之同案被告梁春駿、張浚益等人，得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑相較，即不得獲此減刑之寬典。況梁春駿等人得將毒品轉售牟利，全係因李文浩先後四次出售毒品供梁春駿轉賣，惟李文浩迄仍未供出毒品來源，原判決亦認李文浩係：「知愷他命經公告列為第三級毒品，對人體有莫大之戕害，仍多次販賣第三級毒品愷他命，不啻誘使購毒者犯罪，因此衍生犯罪、流毒甚深，危害社會治安、國民生活健康嚴重，每次販賣之數量為一百公克（下略）」等語，所定之應執行刑自應較偵、審中均自白，而獲減刑寬典之梁春駿、張浚益為高，始符比例、平等及罪刑相當原則，並兼及公平正義之維護，原判決既已就同案被告梁春駿、張浚益分別定其應執行刑為六年、五年六月，惟就李文浩部分，竟僅定應執行刑為有期徒刑七年，復未說明何以偵、審中均未自白，並供出毒品來源，仍得僅定其應執行刑為七年之理由；另張慧欣於警、偵訊時，均矢口否認犯行，第一審審理時則推稱僅成立幫助犯，於原審審理時僅承認有原判決附表一編號㈠之犯行，其餘則仍矢口否認，所定之應執行刑，自亦不宜較偵、審中均自白而獲減刑之共同被告梁春駿所定執行刑為低，惟原判決未說明何以仍得定較梁春駿應執行刑為低之理由，竟僅定張慧欣應執行刑為有期徒刑五年六月。原審就前揭定應執行刑之自由裁量職權行使，有違背內部性界限之權利濫用之違法，則其判決自有適用法則不當及理由不備之當然違背法令之違誤等語。㈡、上訴人黃以任上訴意旨略稱：黃以任涉案情節均較同案被告張志成、楊義雄為輕，乃原審以黃以任涉案情節非輕，量處黃以任應執行有期徒刑三年，相較於涉案情節較重之張志成（處應執行有期徒刑徒三年六月），及經原審誤依刑法第十九條第二項減輕其刑之楊義雄（處有期徒刑二年）而言，原審量刑顯然失衡，懇請從輕量刑等情。㈢、上訴人黃智翔上訴意旨略稱：黃智翔自始坦承案情不諱，深具悔意，且涉案情節較同案被告梁春駿、李文浩為輕，卻遭原審量處應執行有期徒刑五年六月重刑，又未依刑法第五十九條規定酌減黃智翔之刑期，實有違比例原則，爰請求從輕量刑等語。㈣、上訴人張志成上訴意旨略稱：①、張志成係受同案被告梁春駿之指示，於如原判決附表一編號㈡、㈣、㈤所示時間，將第三級毒品愷他命遞送予劉育燊，並未與黃智翔、張浚益、張慧欣等人共同犯罪，為原審所查明，惟原判決竟就張志成所犯如附表一編號㈡、㈣、㈤等三件犯行，其中未扣案之販賣毒品所得三千元，諭知應由張志成與梁春駿、黃智翔、張浚益、張慧欣等人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以張志成與梁春駿、張浚益、張慧欣財產連帶抵償之，有判決不載理由或所載理由矛盾之違誤。②、梁春駿雖於警詢及偵查中均陳述有指示張慧欣將第三級毒品愷他命交給張志成等情，惟張志成除單向受梁春駿指揮外，並未與其他人聯繫，原審就此未詳予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。㈤、張慧欣就原判決附表一編號㈠部分上訴意旨略稱：依原判決認定之事實，張慧欣並未出資合夥販賣第三級毒品愷他命，事後亦未分得任何利潤，核與販賣毒品罪成立，必須行為人有營利之意圖為必要之要件不符，原審未予說明張慧欣有何營利之意圖，有判決理由不備之違誤等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定黃以任、黃智翔、張志成、張慧欣、李文浩有原判決事實欄所載之販賣第三級毒品之犯行，因而撤銷第一審為其等科刑之判決，改判分別依毒品危害防制條例第十七條第二項，或刑法第五十九條規定減刑後，仍論處黃以任、黃智翔、張志成、張慧欣共同販賣第三級毒品罪刑（其中黃以任共二罪，各處有期徒刑二年七月，應執行有期徒刑三年；黃智翔共四罪，各處有期徒刑二年八月，應執行有期徒刑五年六月；張志成共三罪，各處有期徒刑二年七月，應執行有期徒刑三年六月；張慧欣一罪，處有期徒刑二年八月，另六罪撤銷發回，已見前述），並為相關之從刑諭知。係以：黃以任、黃智翔、張志成、張慧欣、李文浩及同案被告梁春駿、張浚益、楊義雄等人之自白或證詞、證人黃崑禎、劉育燊、羅豪璋、鍾文展、許瀚仁之證詞、通訊監察譯文、通訊監察書、扣案如原判決附表三編號㈢至㈦之行動電話（含SIM 卡）等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：

㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審衡酌張慧欣所為販賣第三級毒品犯行，係因其男友即同案被告梁春駿從事販毒工作，張慧欣於梁春駿不在住處時，始擔任交付毒品、記帳之工作，其於犯罪集團中非屬要角，衡情即使科以法定最輕刑度五年以上有期徒刑，猶屬過重，其犯罪之情狀，尚有可憫之處，爰依刑法第五十九條規定，就被告張慧欣所犯如原判決附表一編號㈠之販賣第三級毒品愷他命一罪（另外六罪撤銷發回，已見前述）之犯行，予以酌量減輕其刑。另認黃智翔屬於販毒集團成員，對於販賣可分配利得，所為犯行對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，其犯罪情節在客觀上能否引起一般人之同情，殊堪質疑，且其已依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，以其減得之刑及犯罪情節相較以觀，堪認衡平，犯罪之情狀並無何顯可憫恕之情，爰不依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。原審既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決第二十七頁第六至二十三行），原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。㈡、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。又刑法刪除修正前連續犯規定，乃就各個反社會性行為之本質，重予評價，論為數罪，此與數罪併罰之定執行刑者不同，亦即，前者為論罪問題，後者則為處刑問題，不容混淆。而刪除連續犯之立法理由，固在杜絕僥倖犯罪心理，避免鼓勵犯罪，而改採一行為一罪一罰之原則，然宣告多數有期徒刑時，刑法第五十一條第五款既已明定「應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。」故事實審法院自得視具體個案之犯罪情節、所生危害等一切情狀，在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定三十年以下刑期之有期徒刑為應執行之刑。原判決就李文浩所犯四罪，於各該刑之最長期（有期徒刑六年）以上，各刑合併之刑期（為有期徒刑二十四年）以下，定其應執行之刑，定為有期徒刑七年，就張慧欣所犯如原判決附表一編號㈠一罪，處有期徒刑二年八月，已說明斟酌量處上開刑度之理由（見原判決第三十頁第十八行以下至第三十一頁第十一行），上開刑之量定既未逾越法定刑度，核與同案被告梁春駿、黃智翔、張浚益、張志成、黃以任所犯數罪定應執行之刑依序為有期徒刑六年、五年六月、六年四月、三年六月、三年而言，就本案犯罪情節而言，又難謂有明顯失衡或濫用量刑權限之情形。檢察官上訴意旨②指摘原審就李文浩、張慧欣前揭所處罪刑及定應執行刑之自由裁量職權行使，有違背內部性界限之權利濫用之違法云云，係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、共同實行犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。原審關於原判決附表一編號㈡、㈣、㈤部分，既認定黃智翔、張浚益、張慧欣與梁春駿、張志成共同犯罪，應成立共同正犯，則於從刑諭知時，對於販賣毒品所得，諭知應由張志成與梁春駿、黃智翔、張浚益、張慧欣等人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以張志成與梁春駿、張浚益、張慧欣財產連帶抵償之，於法自無違誤，張志成此部分上訴意旨，應有誤會。㈣、共同犯罪行為，本應由共犯各負全部責任，至各共犯間有無分得犯罪所得或獲取報酬，及其所得報酬多寡，均屬共犯間內部分配問題，核與是否成立共犯之認定無涉。本件既認定張慧欣與梁春駿、張浚益就原判決附表一編號㈠之販賣第三級毒品犯行，為共同正犯，張慧欣自應就全部犯罪行為負責，不因張慧欣本人有無出資合夥販賣愷他命，或事後未分得任何利潤而有異。張慧欣此部分上訴意旨，亦非上訴第三審之適法理由。至其餘上訴意旨，或未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，或對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官對李文浩、張慧欣二人前開部分上訴，黃以任、黃智翔、張志成就其個人部分及張慧欣就原判決附表一編號㈠部分等分別上訴，均不合法律上之程式，應予駁回。本件關於前揭部分，既從程序上駁回，則黃以任、黃智翔請求從輕量刑，本院自無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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