最高法院一○○年度台非字第一二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第一二一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林億成

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十九年一月二十八日第一審確定判決（九十八年度審訴字第二八二三、三六三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度毒偵字第三四四○、四七六二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、本件受刑人林億成前因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以九十四年度易字第一三○八號判決判處有期徒刑二年，刑前強制工作三年，上訴後，旋撤回上訴，而告確定，於民國九十七年十二月二十二日縮刑期滿假釋出監，假釋期滿日為九十八年二月二十日。然受刑人於九十八年一月二十二日凌晨三、四時許，在其位於高雄縣（市）大寮鄉（區）住處內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，於九十八年七月二十二日經台灣高雄地方法院以九十八年度審訴字第二三七二號判決，判處施用第一級毒品，處有期徒刑七月，又施用第二級毒品，處有期徒刑三月，應執行有期徒刑九月。並經法務部於九十八年十月六日以法矯決字第○九八○○三九一七八號函撤銷其假釋案，假釋殘餘刑期為一月二十九日，自九十八年十二月二十四日起執行，執行期滿日為九十九年二月二十一日，有台灣台東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表及法務部函影本、台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十八年執更緝峋字第四四二號執行指揮書（附於台灣高雄地方法院檢察署九十八年度執更（緝）字第四四二號、第二九七○號執行卷）可稽。嗣受刑人復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於九十八年五月及七月於高雄縣（市）大寮鄉（區）其住所及不詳地點，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而犯有原審判決附表所列之四罪。原審竟以受刑人於九十八年二月二十日業經假釋期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，認其受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之四罪，均為累犯。因本件受刑人所犯並未構成累犯，原審誤論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項前段之規定甚明。經查本件被告林億成（下稱被告）前因犯常業竊盜罪，經台灣高雄地方法院以九十四年度易字第一三○八號判決判處有期徒刑二年，並於刑之執行前，令入勞動處所，強制工作三年，經其提起上訴後，旋又撤回上訴而告確定，嗣經送執行後，於九十七年十二月二十二日獲准假釋出獄，假釋期滿日為九十八年二月二十日，然被告於九十八年一月二十二日凌晨三、四時許，又在高雄縣（市）大寮鄉○區○○○街一二三巷六號住處內，施用海洛因及甲基安非他命，經台灣高雄地方法院於九十八年七月二十二日以九十八年度審訴字第二三七二號判決，分別論以施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，各判處有期徒刑七月、三月，並定應執行有期徒刑九月確定。前揭常業竊盜案件乃經法務部於九十八年十月六日以法矯決字第○九八○○三九一七八號函撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑一月二十九日，刑期自九十八年十二月二十四日起，至九十九年二月二十一日期滿，有台灣高雄地方法院九十四年度易字第一三○八號刑事判決、同上法院九十八年度審訴字第二三七二號刑事宣示判決筆錄、台灣台東監獄泰源分監（已改制為法務部矯正署泰源技能訓練所）報請撤銷假釋報告表、前開法務部函影本及台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十八年執更緝峋字第四四二號執行指揮書可稽。

則本件被告於九十八年五月十六日下午七、八時許犯施用第一、二級毒品各一罪及於同年七月二十一日某時犯施用第一、二級毒品各一罪時，上開常業竊盜罪所處之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。原判決不察，誤被告假釋已期滿，所犯前揭常業竊盜罪未執行之刑，以已執行論，而依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，就被告所犯施用第一級毒品二罪及施用第二級毒品二罪，分別諭知如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑一年八月，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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