最高法院一○○年度台非字第二三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第二三三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳文福

　　　　　　　　矯正署宜蘭監獄執行）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十七年十二月三十一日第一審確定判決（九十七年度訴字第三三一一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第六○九八、六○九九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七條所謂之『受有期徒刑之執行完畢』，關於數罪併罰案件係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，有最高法院八十六年度台上字第八七七七號判決意旨可資參照。二、經查，被告陳文福曾於九十四年間，因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十四年度易字第二八七號判決判處有期徒刑一年四月，刑前強制工作三年確定，其中有期徒刑一年四月部分，經同法院九十六年度聲減字第六○五號裁定減刑為有期徒刑八月確定，執行期滿日為九十六年十月二十日，刑前強制工作部分，則毋庸執行。惟九十四年間，被告陳文福另因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十四年度易字第一二五七號判決判處有期徒刑六月確定，嗣經同院以九十七年度聲減字第五一七號裁定減刑為有期徒刑三月，並與前開竊盜案件經減刑後之有期徒刑八月，定應執行刑有期徒刑十月確定，於九十八年二月三日再入監執行，以上有台灣板橋地方法院檢察署九十八年度執緝字第四三四號卷宗及其他相關案卷可稽。是以被告陳文福於九十八年二月三日再入監執行，係執行前開二罪定應執行刑有期徒刑十月之殘餘刑期，該二案件之刑期於斯時，尚未執行完畢。詎台灣板橋地方法院九十七年度訴字第三三一一號確定判決，誤以被告陳文福於九十六年十月二十日縮刑期滿執行完畢，於九十七年五月二十九日再犯施用第一、二級毒品而分別以累犯論處，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。經查被告陳文福曾於民國九十四年間，因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十四年度易字第二八七號判決處以有期徒刑一年四月，刑前強制工作三年確定，其中有期徒刑一年四月部分，經該院九十六年度聲減字第六○五號裁定減刑為有期徒刑八月確定，執行期滿日為九十六年十月二十日，刑前強制工作部分，則毋庸執行。然九十四年間，被告另因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十四年度易字第一二五七號判決處以有期徒刑六月確定，嗣經該院以九十七年度聲減字第五一七號裁定減刑為有期徒刑三月，並與前開竊盜案件經減刑後之有期徒刑八月，定應執行有期徒刑十月確定，於九十八年二月三日再入監執行，有台灣板橋地方法院檢察署九十八年度執緝字第四三四號卷宗及其他相關案卷可稽。是以本件原確定判決認定被告於九十七年五月二十九日上午六時許及同日六時五分許，在其居所先後分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次時，被告前開定應執行刑有期徒刑十月之殘餘刑期，尚未執行完畢，揆諸上開說明，自與累犯構成要件不符。

原審未察，遽認被告於九十七年五月二十九日所犯上開二罪均符合累犯之要件而加重其刑，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款。分別論被告以施用第一級毒品，累犯之罪，量處有期徒刑七月，扣案之海洛因二包（合計淨重十點五公克）均沒收銷燬之，包裝上開海洛因之外包裝袋二只、鏟管四支、電子磅秤一台及分裝袋一百只均沒收；又論以施用第二級毒品，累犯之罪，量處有期徒刑五月，扣案之甲基安非他命一包（淨重零點一公克）沒收銷燬之，包裝上開甲基安非他命之外包裝袋一只、吸食器二組、鏟管四支、電子磅秤一台及分裝袋一百只（上揭鏟管四支、電子磅秤一台及分裝袋一百只，認係被告供施用或預備供施用第一級及第二級毒品所用之相同物品）均沒收。並定其應執行刑為有期徒刑十月，扣案之海洛因二包（合計淨重十點五公克）、甲基安非他命一包（淨重零點一公克）均沒收銷燬之，包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋三只、吸食器二組、鏟管四支、電子磅秤一台及分裝袋一百只均沒收。自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決及定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Q