最高法院一○○年度台非字第二四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第二四○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王耀德

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十九年三月十二日第一審確定判決（九十八年度易字第三二三一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二八一一一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決參照）。二、查被告王耀德前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院九十五年度簡字第四一六七號判決判處有期徒刑五月確定；又因施用毒品案件，經同法院九十六年度訴字第一○三四號判決判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑十一月確定。上開各罪再經同法院以九十六年度聲減字第五八二○號裁定減刑為有期徒刑二月十五日、四月、二月十五日，並定應執行刑為有期徒刑八月，雖於民國九十七年七月二十七日縮刑期滿執行完畢。惟被告於九十六年二月二日另犯販賣第一級毒品罪，又經台灣高等法院九十九年度上更㈡字第四二三號判決判處有期徒刑四年六月，於一○○年一月三日確定。復經台灣高等法院一○○年度聲字第一一六九號裁定將該販賣第一級毒品案與前開先執行之兩件施用毒品案，再定應執行刑為有期徒刑五年二月（尚未執行完畢），有上開裁定、台灣板橋地方法院檢察署一○○年執更字第一三五五號執行指揮書及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已執行之兩件施用毒品案部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件原判決認定被告於九十八年八月十二、十三、十五日、犯下收受贓物、竊盜等案時，應不構成累犯。原判決未依職權查明，逕認被告之上開兩件施用毒品案，已於九十七年七月二十七日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件被告王耀德前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院分別以九十五年度簡字第四一六七號、九十六年度訴字第一○三四號判處有期徒刑五月、八月、五月，嗣經台灣板橋地方法院九十六年聲減字第五八二○號裁定依序減刑為有期徒刑二月十五日、四月、二月十五日，應執行有期徒刑八月確定，形式上雖於九十七年六月十四日縮刑期滿執行完畢，惟被告於九十六年二月二日另犯販賣第一級毒品罪，經台灣高等法院九十九年度上更㈡字第四二三號判決判處有期徒刑四年六月，於一○○年一月三日確定。復經台灣高等法院一○○年度聲字第一一六九號裁定將該販賣第一級毒品案與前開先執行之施用毒品案，再定應執行刑為有期徒刑五年二月，該合併執行刑尚未執行完畢，有上開裁定、台灣板橋地方法院檢察署一○○年執更字第一三五五號執行指揮書及全國刑案資料查註表在卷可稽。則被告分別於九十八年八月十一日凌晨三時（非常上訴理由漏載）、同年月十二、十三日某時、同年月十五日晚上十一時，分別犯攜帶兇器竊盜、收受贓物、攜帶兇器竊盜三罪時，上開前犯施用毒品等罪所定之執行刑，尚未執行完畢，依法自不得論以累犯。乃原確定判決以被告前所犯施用毒品等罪，經減刑並定執行刑後，應執行之有期徒刑八月，已於九十七年六月十四日縮刑期滿執行完畢，而就其本件所犯攜帶兇器竊盜、收受贓物、攜帶兇器竊盜等三罪，均論以累犯，自屬違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。自應由本院將原判決撤銷，另行判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第三款、第三百四十九條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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