最高法院一○○年度台非字第三八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第三八四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳建銘

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國一００年八月三十一日第一審確定簡易判決（一００年度簡字第六一一一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署一００年度毒偵字第五四五二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，最高法院九十八年度台非字第二六０號判決及最高法院一００年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、查本件被告陳建銘前因妨害自由案件，經台灣板橋地方法院以九十九年度簡字第七三八三號判處有期徒刑五月確定，並於民國九十九年十二月六日易科罰金執行完畢。惟被告另因肇事逃逸案件，經同法院以九十八年度交訴字第二二六號判處有期徒刑七月，緩刑三年確定，復經同法院以一００年度撤緩字第一四二號撤銷上開肇事逃逸案件緩刑之宣告確定，嗣同法院另以一００年度聲字第四五０八號將上開妨害自由案件及肇事逃逸案件，定應執行刑為有期徒刑十月，有上開裁定書（見台灣板橋地方法院檢察署一００年度執字第一二五三六號執行卷第七、八頁）及同署刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表在卷可稽，揆諸上開說明，被告先前已易科罰金執行完畢之妨害自由案件部分，僅應於執行有期徒刑十月時，予以扣除而不能認為已執行完畢，原判決既認定被告施用毒品之時間點為一００年五月三日二十二時二十五分回溯九十六小時內之某時，而該被告應執行之有期徒刑十月現正在監執行中，尚未執行完畢，故應不構成累犯。原判決未依職權查明，逕依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件被告陳建銘前因犯妨害自由（恐嚇）罪，經台灣板橋地方法院（下稱「板橋地院」）以九十九年度簡字第七三八三號刑事簡易判決判處有期徒刑五月確定，並於九十九年十二月六日執行易科罰金在案。而被告另犯肇事逃逸罪，經板橋地院以九十八年度交訴字第二二六號刑事判決判處有期徒刑七月，並宣告緩刑三年；復以一００年度撤緩字第一四二號刑事裁定撤銷該緩刑之宣告確定。

嗣經板橋地院於一００年九月二十七日，以一００年度聲字第四五０八號刑事裁定，就上開妨害自由（恐嚇）罪及肇事逃逸罪所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑十月。以上各情，有相關之判決書、裁定書在卷可稽（見台灣板橋地方法院檢察署一００年度執字第一二五三六號執行卷第七至一三頁）。是被告於一００年五月三日二十二時二十五分許回溯九十六小時內之某時，犯本件施用第二級毒品（甲基安非他命）罪時，板橋地院九十九年度簡字第七三八三號刑事判決之有期徒刑五月實質上並未執行完畢；依首揭法條規定，不能論以累犯。原審未察，遽認被告符合累犯之要件而加重其刑（處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日），自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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