資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○○年度台非字第四八號
最高法院刑事判決 一○○年度台非字第四八號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 潘嘉君
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院九十九年三月十一日第一審確定判決（九十八年度訴字第一三○九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一三八五、一五二三、一五八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
潘嘉君犯如附表所示之施用第一、二級毒品罪，共陸罪，各處如附表所示之主刑與從刑。應執行有期徒刑貳年貳月，扣案之海洛因叁包（檢驗後淨重各為零點零參捌公克、零點零捌貳公克、零點零壹玖公克）及海洛因殘渣（檢驗後淨重零點零零壹公克）均沒收銷燬；盛裝上開海洛因之塑膠分裝吸管壹支及玻璃球壹個，均沒收。
理由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。再被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院依檢察官聲請以裁定定其全部數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定其應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件被告潘嘉君前因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以九十六年度簡字第三九五九號判處有期徒刑三月確定，形式上於九十七年六月十日縮刑期滿執行完畢，惟被告於該罪判決確定前，另犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，經台灣台南地方法院以九十八年度訴緝字第二十三號分別判處有期徒刑八年及有期徒刑二年確定，又因發現其所犯上開三罪合於刑法第五十一條第五款所定合併定其應執行刑之規定，而由台灣台南地方法院於九十八年十二月三十一日，以九十八年度聲字第二三○五號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑九年一月確定，該合併執行刑尚未執行完畢，有卷附台灣高等法院被告前科紀錄表（見原審卷第九一頁）可稽。揆之前揭說明，被告先前所犯施用毒品罪之三月有期徒刑，於被告在九十八年五月至七月間，再犯本件施用毒品罪時，應尚未執行完畢，原判決誤認被告該施用毒品罪已於九十七年六月十日執行完畢，而論被告以累犯，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」
等語。
本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行完畢後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因其後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。經查，被告潘嘉君於九十四年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）於民國九十六年十二月六日以九十六年度簡字第三九五九號判決判處有期徒刑三月，於九十七年一月四日確定，並於同年六月十日縮短刑期期滿（下稱前案）。然被告於前案裁判確定前，另因販賣第一級毒品及第二級毒品各一罪共二罪，經台南地院於九十八年八月三十一日以九十八年度訴緝字第二十三號判決各判處有期徒刑八年及二年，應執行有期徒刑九年，於九十八年九月二十一日確定（下稱後案）。嗣因前案與後案合於定應執行刑之要件，經台南地院依檢察官之聲請，於九十八年十二月三十一日以九十八年度聲字第二三○五號裁定應執行刑為有期徒刑九年一月，九十九年二月二十二日確定，迄未執行完畢。有相關案卷及刑事判決書、刑案資料查註表、台灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書可稽。揆諸上開說明，被告所犯前案毒品罪，形式上雖已執行完畢，然其後既與後案合併定應執行之刑，且迄未執行完畢，則被告所犯之前案毒品罪即不得謂已於九十七年六月十日執行完畢。從而被告於九十八年五月十日至同年七月二十日再犯施用第一級毒品（海洛因）及第二級毒品（安非他命）之本案之罪時（各次犯罪日期及施用之毒品，均詳附表所示），因前案毒品罪尚未執行完畢，即不構成累犯。原確定判決誤依累犯論處，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
最高法院刑事第三庭
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附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌─┬───┬────┬────┬────┬─────────┐ │編│施用毒│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方法│罪名與宣告刑 │ │號│品種類│ │ │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼────┼─────────┤ │1 │海洛因│98年5月 │台南市臨│以將毒品│潘喜君施用第一級毒│ │ │ │10日上午│安路住處│摻入香菸│品，處有期徒刑柒月│ │ │ │10時許 │ │點火吸食│。 │ │ │ │ │ │方式施用│ │ │ │ │ │ │毒品 │ │ ├─┼───┼────┼────┼────┼─────────┤ │2 │安非他│98年5月 │台南市南│先以玻璃│潘喜君施用第二級毒│ │ │命 │10日下午│區正義公│球燒烤，│品，處有期徒刑肆月│ │ │ │5時許 │園內廁所│再用吸管│。 │ │ │ │ │ │吸食方式│ │ │ │ │ │ │施用毒品│ │ ├─┼───┼────┼────┼────┼─────────┤ │3 │海洛因│98年6月 │台南市臨│以將毒品│潘喜君施用第一級毒│ │ │ │30日下午│安路一段│摻入香菸│品，處有期徒刑柒月│ │ │ │1時許 │73號3樓 │點火吸食│。扣案之海洛因叁包│ │ │ │ │之8住處 │方式施用│（檢驗後淨重各為零│ │ │ │ │房間內 │毒品 │點零參捌公克、零點│ │ │ │ │ │ │零捌貳公克、零點零│ │ │ │ │ │ │壹玖公克）沒收銷燬│ │ │ │ │ │ │。 │ ├─┼───┼────┼────┼────┼─────────┤ │4 │安非他│98年6月 │台南市臨│先以玻璃│潘喜君施用第二級毒│ │ │命 │30日下午│安路一段│球燒烤，│品，處有期徒刑肆月│ │ │ │1時許 │73號3樓 │再用吸管│。 │ │ │ │ │之8住處 │吸食方式│ │ │ │ │ │房間內 │施用毒品│ │ ├─┼───┼────┼────┼────┼─────────┤ │5 │海洛因│98年7月 │台南市太│以將毒品│潘喜君施用第一級毒│ │ │ │20日上午│子飯店71│摻入香菸│品，處有期徒刑柒月│ │ │ │10時許 │3室 │點火吸食│。扣案之海洛因殘渣│ │ │ │ │ │方式施用│（檢驗後淨重零點零│ │ │ │ │ │毒品 │零壹公克）沒收銷燬│ │ │ │ │ │ │、塑膠分裝吸管壹支│ │ │ │ │ │ │沒收。 │ ├─┼───┼────┼────┼────┼─────────┤ │6 │安非他│98年7月 │台南市太│先以玻璃│潘喜君施用第二級毒│ │ │命 │19日晚上│子飯店71│球燒烤，│品，處有期徒刑肆月│ │ │ │9時許 │3室 │再用吸管│。扣案之玻璃球壹個│ │ │ │ │ │吸食方式│沒收。 │ │ │ │ │ │施用毒品│ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴───┴────┴────┴────┴─────────┘