最高法院一○○年度台上字第一二九七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一二九七號

上訴人

黃健彰

選任辯護人

林建宏律師

上訴人

沈維森

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第一五九七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第一０一五三、一０二三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即黃健彰加重強盜）部分本件上訴人黃健彰因不服第一審關於論處共同犯攜帶兇器強盜罪刑部分之判決，提起第二審之上訴，原判決以其上訴理由所稱各節，均係徒憑己意漫指第一審判決不當，尚不足以動搖第一審判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由等情，因而不經言詞辯論，從程序上駁回該部分上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟按：第二審上訴書狀應敘述具體理由，為刑事訴訟法第三百六十一條第二項明文規定，如若上訴理由之敘述，經第二審法院審查結果，認非屬具體理由者，應依同法第三百六十七條之規定，以上訴不合法律上之程式而判決駁回之。此上訴理由之敘述如何得謂具體，與法院審查之基準如何，攸關是否契合法定具體理由之第二審上訴門檻，而第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由之審查，自應求之於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項有無顯然影響於判決之違法或不當，並因個案之不同而具浮動性。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。上訴書狀所敘述原判決如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之具體事項（包括提出利己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利之認定），除其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合者外，倘就形式上觀察已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由者，均應認符合具體之要件，即使經實體審理與判斷之結果，應依刑事訴訟法第三百六十八條以上訴無理由駁回之，而非撤銷原判決，究仍不得以第二審應與第一審為相同之判決為由，據以逆推其上訴理由之敘述不符合具體之要件。本件黃健彰所提第二審之上訴理由書狀略謂：㈠、證人沈維森（共同正犯）於原審（即第一審，下同）證稱：「該槍是伊向被告黃健彰所借」，僅能證明該槍係黃健彰的，不能證明黃健彰就共同被告沈維森於犯案時攜帶兇器一事知情；證人許永富（共同正犯）於偵查中證陳：「（你所謂要恐嚇她，是否一開始和沈維森及黃健彰的計畫，就是要將陳江嬌（被害人）帶到偏僻處，然後亮槍嚇她，再將她丟在該處？）是」，僅能證明黃健彰與其他共同被告一開始確實有計畫嚇陳江嬌，與之後發生之強盜行為並無干係。且許永富並曾於偵查時表示：「（有無看到黃健彰拿手槍叫陳江嬌不要動？）沒有，我也不知道黃健彰有帶槍」，可知許永富就前述商議亮槍恐嚇之事並不知情，亦不知究竟誰有帶槍。再查，許永富本身有輕度智障，且於警詢與偵查時之證言反覆不定，證明力甚低，實不足以其之證言論斷黃健彰知情共同被告沈維森攜帶兇器之事。㈡、黃健彰就共同被告沈維森攜帶兇器之事既不知情，即無須就攜帶兇器一節負責。原審判決認黃健彰即使就攜帶兇器一事不知情，但因實行之行為仍在計畫範圍內，仍應有加重條件規定之適用，使黃健彰就計畫範圍外之行為負擔刑責，實有不公。㈢、原判決不應以被告不承認犯行，即論以犯後態度不佳而加重其刑。原審於判決書第十頁提及：「被告黃健彰則否認有犯罪事實

一、㈡之攜帶兇器強盜犯行，僅坦承強制猥褻犯行，犯後態度不佳……。」按刑事訴訟法禁止國家以「不擇手段」、「不問是非」及「不計代價」的方法求發現真實。尤其在判決結果確定以前，刑事訴訟尚在真實之發現過程，原審怎能以自己之主觀心證要求被告認罪，並因被告不認罪而加重判刑，倘被告確為無辜之人，渠之權利豈不受到過度侵害或犧牲，原審判決實有違刑事訴訟法之目的。㈣、原審判決係以告訴人陳江嬌及證人即共同被告沈維森、許永富於偵查時之證述為憑，惟依最高法院判決意旨及學界通說，共同被告不利於被告之陳述與告訴人不利於被告之陳述，不可互為補強證據。因渠等均與被告立於對立之地位，且有因被告遭有罪判決而均可獲得之利益，渠等之證言自不得作為互為補強之證據等語。既已就第一審判決之採證如何有違證據法則，量刑審酌與被告之辯明權、辯解權之行使互有扞格各情有所指摘，能否謂為不符合具體之要件，尚非無疑。原判決就黃健彰之上訴，既於理由內論述如何之不足採取，如若無訛，似係指其上訴為無理由，乃又復認其上訴未敘述具體理由，而從程序上予以駁回，即難謂適法。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於黃健彰加重強盜部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即黃健彰強制猥褻及沈維森加重強盜）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第三百六十七條前段定有明文。此等上訴不合法之情形，乃第二審法院應依職權調查之事項，如其上訴有此情形而逕為實體上之審判，或無此情形而誤為程序上駁回之判決，即有刑事訴訟法第三百七十九條第五款法院受理訴訟或不受理訴訟不當之違背法令。從而不服第二審法院依刑事訴訟法第三百六十七條規定，以上訴不符合具體理由之要件而從程序上駁回之第二審判決所提起之第三審上訴，其上訴理由書狀如果未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決之不受理訴訟有如何不適用法則或適用法則不當，而第一審判決之採證認事、用法或量刑等項相對應於第二審上訴理由之敘述而為綜核整體性之觀察，亦無顯然影響於判決之違法或不當者，自應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審判決論處黃健彰犯強制猥褻罪刑，及論處上訴人沈維森共同犯攜帶兇器強盜（均累犯）二罪刑，原審以其二人上開部分上訴書狀所敘述之理由不合具體之要件，因而駁回其等在第二審之上訴，並不經言詞辯論為之，已詳敘其認定之理由。查刑法上所稱之兇器，參酌本院七十九年台上字第五二五三號判例「螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之『器械』」用語，乃指依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械而言，其種類並無限制，而槍枝在構造類型上係屬器械，足以射擊或敲打而殺傷人生命、身體，並無疑義；至於有無殺傷力，則僅止於是否該當槍砲彈藥刀械管制條例第四條所列之管制槍砲，得依該條例處罰之標準，與其是否為兇器之認定，並無必然之關連性，此與磚塊、石頭乃自然界之物質，難謂為通常之器械者有別。沈維森上訴意旨雖謂，磚頭、石塊等，無一不可致人於死傷，其非兇器，本件持以作案之槍枝既無殺傷力，與磚塊無異，卻任作為兇器，對於兇器之定義過於寬泛，與國民之法律感情有違云云，或不免誤會，尚非適法之第三審上訴理由，又黃健彰就強制猥褻部分之上訴，並未具體指摘原判決有如何之違背法令，其等上開部分之上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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