最高法院一○○年度台上字第一四二三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一四二三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳鐙儩

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年一月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第一０五九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第七五六、一三九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人即被告陳鐙儩基於營利之目的，有如原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處被告如其附表所示販賣第一、二級毒品各罪刑（均累犯，主刑定應執行有期徒刑十五年六月），係依憑被告於偵、審中之自白，證人李澤民、王紀維、鄭智源及陳美琪等人之證詞，卷附通訊監察譯文及案內其他證據資料而為論斷，已詳敍其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。查㈠、關於適用刑法第五十九條酌減其刑與否，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之範圍，然毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其中關於死刑、無期徒刑之法定刑規定，係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰，立法甚嚴，依司法院釋字第四七六號解釋，固無違憲法第二十三條之規定，與憲法第十五條亦無抵觸，但同為販賣第一級毒品者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，若不分輕重，縱然一律處以法定最低度之無期徒刑，亦難免輕重失衡，本乎司法院釋字第二六三號解釋意旨之相同法理，個案事實倘有情輕法重情形，為避免刑罰過於嚴苛，法院即應合目的性裁量而有適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之義務，庶符罪刑相當及比例原則；其於偵查及審判中自白者，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑後，仍得依刑法第五十九條之規定酌減其刑，此觀刑法第六十條之規定甚明。原判決已說明其就被告販賣第一級毒品海洛因部分有情輕法重之情形，乃適用毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條等規定遞減其刑之理由綦詳，自屬審判職權之合法行使，並無檢察官上訴意旨所指引用刑法第五十九條酌減其刑有妥當性生疑之情形。至於原判決針對被告販賣第二級毒品部分未一併適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃原審審判職權之自由裁量，亦核無檢察官上訴意旨所稱未等同適用而有濫用裁量權之違法。另原判決認定被告於民國九十八年八月十一日二十一時，在台南市新市區郭婦產科前，以新台幣一千元販賣毒品海洛因一包予鄭智源部分，則純屬事實審採證認事之職權範圍，檢察官摭拾供述證據之片斷為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，基於行為人之責任為基礎而為刑之量定，並未逾法定刑度，即不得遽指為違法，被告執此為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

依上所述，檢察官及被告之上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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