最高法院一○○年度台上字第一九一八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一九一八號

上訴人

黃基財

　　　　　　林裕發

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年一月四日第二審判決（九十九年度上訴字第一二七六、一二七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第九六五七、九六六三、一０三七０、一八八五二號；追加起訴案號：九十八年度偵字第二四五０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃基財上訴意旨略稱：㈠、依證人黃舒瑜於民國九十八年一月二十日在偵查中所證，黃基財提供其毒品之時間係九十六年十二月至九十七年三月止，則原判決認定黃基財於九十七年三月十四日及同年五月十日曾販賣甲基安非他命予黃舒瑜等情，即與黃舒瑜上開證詞不符；又黃舒瑜於警詢、偵查中雖證稱曾向黃基財購買毒品等情，然其所述，前後矛盾，參以其於第一審時證稱：伊係向賴志強購買毒品等語，顯見黃舒瑜係在壓力下，才證稱係向黃基財購買毒品，其於警詢及偵查中所為不利於黃基財之陳述自不可採。原判決對上開有利於黃基財之證詞不予採納，僅以係屬事後迴護黃基財之詞，含混帶過，並未詳敍理由，即遽引用黃舒瑜於警詢、偵查中之矛盾證詞作為論罪之依據，自有理由矛盾併不備之違誤。㈡、證人張珈羚於九十八年三月一日究係交付海洛因或甲基安非他命予莊東鈐、交付之過程為何？其於警詢、偵查及第一審時證述之情節差異甚大，顯有瑕疵，原審未予細究，即以「證人可能因一時記憶錯誤，致前後有不同陳述」等由，忽視證人指述應有一致性之證據法則，亦有判決違背法令之情事。又原判決認定黃基財犯罪縱係屬實，然本案合併定應執行刑有期徒刑二十八年，亦較本案犯罪情狀相似之他案（原審法院九十八年度上訴字第三一二號、九十九年度上訴字第二六四號、九十八年度上訴字第一九九三號、九十八年度上重訴字第三號）為重而失公平原則。㈢、含有甲基安非他命成分之滷水，實屬製造過程中之化學反應半成品，尚須經最後純化結晶之步驟，方可製成可供施用之成品，以完成整個製造流程，而依同案被告林裕發、陳振山之供述，及內政部警政署刑事警察局之鑑定結果，均足以證明黃基財等人所製成之物質，仍非屬結晶後可於市面上販售之甲基安非他命成品，該製造行為尚屬未遂階段；又黃基財另犯轉讓第二級毒品部分，應係犯毒品危害防制條例第八條第二項之罪；另就製造第二級毒品及轉讓第二級毒品部分，黃基財亦分別於偵查、檢察官聲請第一審法院為羈押訊問及偵查、審理時自白犯行。原判決就上開部分，竟各論以毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品既遂罪、藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，且均未適用同條例第十七條第二項之減刑規定，亦有適用法則不當及未適用法則之違法。㈣、黃基財於第一審及原審審理時，均未曾見聞法官或審判長提示卷附通訊監察譯文之勘驗事項或譯文內容並告以要旨，而使黃基財有表示意見之機會，且遍查卷內資料，本案所謂合法之通訊監察譯文，均未詳載製作人之姓名與職稱、製作日期，亦未有製作人簽名、蓋章，該通訊監察譯文合法與否，尚非無疑。原判決遽認該通訊監察譯文具有證據能力，亦有調查未盡之違法。又黃舒瑜、葉建興、張珈羚、莊東鈐之警詢筆錄，黃基財於原審準備程序及審理期日均有爭執其證據能力，辯護人亦有主張上開警詢筆錄屬審判外之陳述應無證據能力。原判決僅以「本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵」云云，而認上開證人警詢之陳述有證據能力，不無將供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件，誤為傳聞證據例外取得證據能力特別要件之違誤。且就上開證人於警詢之陳述何以具有較可信之特別情況，亦未予說明，遽以刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認該等供述證據皆有證據能力等語帶過，自有採證違反證據法則及判決理由不備之違法等語。上訴人林裕發上訴意旨略稱：林裕發對於起訴書所指之全部犯行，於偵、審時均坦承不諱，原判決並援引毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，然有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，刑法第六十六條定有明文，是林裕發所犯製造第二級毒品部分，則應減為有期徒刑三年六月，原判決竟量處有期徒刑五年十月，自有適用法則顯有不當之違誤。又林裕發素行良好，相較同案被告陳振山為累犯，原判決對其卻僅量處有期徒刑四年六月；而林裕發固參與製造甲基安非他命之行為，但與陳振山同屬次要之角色，並非製造毒品之主導者。詎原判決對二人之量刑竟有如此之差異，亦有違公平原則。再者，林裕發家中尚有年長之祖父、父親罹患疾病，及三名未成年子女須扶養，其妻目前無業，全賴林裕發賺錢養家，況本身亦患有左臉部肉芽腫、口腔慢性潰瘍，須定期就醫治療。原判決對上開事項未通盤斟酌，難謂其量刑適切。另刑法第五十九條與毒品危害防制條例第十七條，並無特別與一般規定之關係，減刑要件亦不相同，斷無被告符合毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑後，即無再適用刑法第五十九條之餘地。原判決謂林裕發因符合毒品危害防制條例第十七條規定而減輕其刑，即無情輕法重之問題，恐嫌速斷等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定黃基財、林裕發有其事實欄所載犯行，係依憑黃基財於偵查中坦承確有共同製造第二級毒品甲基安非他命之自白，林裕發於偵查、第一審與原審之自白，同案被告陳振山於偵查、第一審之供詞，證人黃舒瑜、賴志強於警詢、偵查之證詞，證人葉建興、張珈羚於警詢、偵查與第一審之證詞，以及卷附黃舒瑜之台灣高等法院被告前案紀錄表、尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告，通訊監察書與通訊監察譯文，行動電話申租人基本資料，賴志強之台灣高等法院被告前案紀錄表，黃基財之濫用藥物檢驗報告與真實姓名對照表，內政部警政署刑事警察局九十八年七月二日刑鑑字第０九八００五二三二八號鑑定書、九十九年一月十一日刑鑑字第０九八０一六八一００號鑑定書，內政部警政署九十八年八月六日警署刑偵字第０九八００一三六八一號函，法務部調查局九十八年五月七日調科壹字第０九八二三０一四三八０號鑑定書，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與採證照片，手寫手稿二張，牛皮紙一張，租賃契約書二份，筆記紙三張，暨扣案如原判決附表二之㈠至㈢所示之物等證據資料，予以綜合判斷，認黃基財、林裕發犯行堪以認定。並指駁、說明黃基財否認犯罪，辯稱：伊沒有販賣海洛因及甲基安非他命，伊雖有提供場地及材料給林裕發，但不知道林裕發是在製造甲基安非他命，且本案所查扣製造之物質僅為半成品，尚須經過純化之階段，始能成為結晶體而供施用及販賣，顯未製造完成云云，為卸責飾詞，並無足取。黃舒瑜於第一審時雖翻異前詞，改稱：伊是向賴志強購買毒品，並未跟黃基財購買過云云；莊東鈐於偵查、第一審時否認曾向黃基財購買毒品云云；賴志強於第一審時改稱未向黃基財購買毒品云云，均係迴護黃基財之詞，不足憑採。葉建興於九十八年六月二十六日經警採尿液送驗結果，雖未檢出甲基安非他命之陽性反應，然因葉建興供述最後施用之時間距其為警採尿時已相隔約六個月，故其尿液中未能檢出甲基安非他命之陽性反應，亦不足採為有利於黃基財之認定。張珈羚於警詢就其依黃基財之指示，販賣予莊東鈐之毒品種類，雖曾一度證稱係海洛因云云；葉建興所證關於向黃基財購買毒品之次數，前後雖略有不符；張珈羚就其於九十八年二月二十二日依黃基財之指示，所販賣予賴志強之毒品置放位置及當天是否曾向賴志強收取金錢等情節，雖與賴志強所證略有不符，亦不能因此即否定張珈羚、葉建興證詞之真實性。黃基財販賣第一級、第二級毒品主觀上何以有營利之意圖。黃基財、林裕發製造第二級毒品之犯行，已達既遂階段等由甚詳。又以核黃基財所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（共二罪。原判決附表一編號一該部分所為，另犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，依想像競合犯規定，從一重論以販賣第一級毒品罪）、同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（共五罪）、同條例第四條第二項之製造第二級毒品罪（此部分另犯同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，依想像競合犯規定，從一重論以製造第二級毒品罪）；林裕發所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪、第十一條第二項之持有第二級毒品罪，依想像競合犯規定，從一重論以製造第二級毒品罪。黃基財依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）；就黃基財所犯販賣第一級毒品部分，依刑法第五十九條規定酌減其刑，就林裕發部分依上開條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各於法定刑度內，酌情量處其二人之刑（均處有期徒刑），併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。就本案各該同案被告、證人之警詢筆錄及卷附通訊監察譯文，黃基財及辯護人於原審行準備程序已陳明：「對於證據能力均不爭執」等語，有準備程序筆錄在卷可查，即同意上開證據有證據能力，且不爭執通訊監察譯文內容之真實性，黃基財雖於原審審判期日時供稱：「莊東鈐、賴志強、黃舒瑜、葉建興說詞反覆不實在」等語，核係爭執上開證據之證明力，並非證據能力。原審於審酌上開證人警詢筆錄作成時之情況，認均與本案待證事實具有關聯性，且無違法取供或其他瑕疵，而上開通訊監察譯文，均係司法警察依法院核發之通訊監察書進行合法監聽後，根據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，檢察官、被告及辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，認上開證據自均得為證據，而有證據能力等情，核無違背證據法則，亦無理由不備之違誤。又原審於審判期日亦已提示上開證據資料，並告以要旨，供黃基財及其辯護人辨認及給予辯論之機會，有原審審判筆錄在卷可查。原判決援引上開證人之警詢筆錄及各該通訊監察譯文，作為黃基財之論罪依據，並無違誤。黃基財上訴意旨猶執前詞指摘原判決違背證據法則、理由不備及調查未盡云云，顯非依據卷內資料指摘之合法上訴理由。至原判決所引用之通訊監察譯文，雖未詳載製作人之姓名與職稱、製作日期，亦未有製作人簽名、蓋章，然該通訊監察譯文既係依據合法監聽之錄音翻譯而成，且黃基財及其辯護人又未爭執譯文內容之真實性，該翻譯而成之通訊監察譯文雖有上開瑕疵，亦無礙於其監聽之合法及內容之真實性。上訴意旨以此枝節指摘原判決違法，亦屬無據。㈡、供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決綜合上開卷證資料，採納黃舒瑜於警詢、偵查中所證，其確有於原判決附表一編號一、二所示之時、地，向黃基財購買第一級、第二級毒品之證詞，及張珈羚與黃基財販賣予莊東鈐之毒品確係甲基安非他命等情，而不採上訴意旨所指上開有利於黃基財之陳述等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。核無違背經驗法則及論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指摘。黃基財上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞漫指原判決違法云云，亦非適法上訴第三審之理由。㈢、毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國民身心健康（同條例第一條參照）；是就製造第二級毒品甲基安非他命而言，犯罪嫌疑人於產製過程中，如已製造出含有甲基安非他命成分之液態物質，而處於隨時可供淬取使用該毒品之狀態，即應認其製造之行為已達既遂之階段。至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例防制毒品危害之立法本旨。本件原判決已於事實欄明白認定黃基財、林裕發等人所製成如原判決附表二之㈡編號一至七所示之紅色塑膠桶裝黃色液體、玻璃杯及玻璃碎片上之殘渣及白色晶體已含有甲基安非他命等情，並於理由欄闡述黃基財、林裕發製造甲基安非他命之行為已達既遂之階段等由甚詳，核無違誤，自無上訴意旨所指摘適用法則不當之違誤。㈣、刑法第六十六條規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。

所謂減輕其刑至二分之一，係指減輕其刑之最高限度，至於在此限度內究應減輕若干刑度，則屬法院職權裁量之事項，並非必須減至二分之一。又刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由；而個案之裁量判斷，除非其裁量權之行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，否則縱使犯罪類型雷同，亦不得將不同案件裁量權之行使比附援引而指摘本案量刑失衡。另刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條所列情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決審酌黃基財、林裕發之素行，其二人於製造甲基安非他命之分工角色，製造所用之設備、規模、完成之程度，及其二人製造毒品、黃基財販賣毒品，對國家、社會大眾所產生之潛在危害，其二人無視國家對於杜絕毒品之禁令，暨其二人犯罪動機及目的、犯後態度、智識程度等一切情狀，分別量處其二人之刑。乃原審量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，自不得任意指摘為違法。又原判決就林裕發部分，既已依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，縱實際減輕之刑度未達二分之一，亦無違法可言。另林裕發與陳振山雖為製造第二級毒品之共同正犯，然二人參與之程度及犯罪分工角色既有不同（林裕發參與程度較深，且負責主要之製造工作），原判決因而量處林裕發較重之刑度，亦無違背罪刑相當原則。而是否適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，原審於審酌林裕發之犯罪情狀，認定其製造第二級毒品之犯行，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，在客觀上並未有足以引起一般同情之可堪憫恕情形，而未再適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，亦無不適用法則之違誤。至黃基財於本案之犯罪情節與其所另引用之他案不盡相同（本案尚有犯製造第二級毒品），自不得比附援引犯罪情節不同之他案量刑基準，指摘原判決量刑失當。㈤、毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。黃基財上訴意旨雖稱其曾於偵查及檢察官聲請法院為羈押訊問時，均自白製造第二級毒品之犯行，然揆諸上開說明，均屬偵查中自白，其於事實審法院審理時，並未自白製造第二級毒品之犯行，已據原判決於理由欄闡述甚詳，自不符合毒品危害防制條例第十七條第二項所規定應於偵查及審判中均自白之規定，原判決就此部分未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並無不當。㈥、按當事人得上訴於管轄第三審法院案件，除法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，則未受第二審判決之事項，自不得上訴於第三審法院。黃基財就其所犯轉讓甲基安非他命予張松孝部分，不服第一審判決提起第二審上訴後，業已撤回上訴，而該部分與上開各罪又無審判不可分之關係，此部分既未在原判決範圍內，自不得向本院提起第三審上訴。㈦、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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