最高法院一○○年度台上字第一九二○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一九二○號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊水源

選任辯護人

林春榮律師

選任辯護人

吳建勛律師

選任辯護人

林志忠律師

上訴人

即被告

侯和雄

選任辯護人

林辰彥律師

選任辯護人

許文彬律師

被告

張義敏

選任辯護人

林春榮律師

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年九月二十九日第二審判決（九十八年度矚上訴字第八二七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第三四九九、三五００、三五０一、四七０

八、四七０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即侯和雄犯圖利罪及楊水源部分）：本件原判決認定上訴人即被告楊水源、侯和雄有其事實欄所載此部分犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處楊水源、侯和雄共同犯對主管事務圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠、「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限（即身分公務員），以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（即授權公務員）。、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（即受託公務員）。」為民國九十五年七月一日修正公布之刑法第十條第二項所明定。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；所稱「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等；至「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項。台灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）雖係依公司法規定組織設立之法人，但其內部組織則係依據「台灣省自來水股份有限公司暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區工程處暫行組織規程」設置，並據此劃分各區管理處掌理事項，包括水庫集水區與水源保護區保育工作之規劃及執行事項；統合運用水源及有效調配水量，平衡區間水量水壓供給之業務事項（參見台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程第二條第一項第一、二款規定）等業務。參諸自來水法第一條規定該法制訂之目的為：「供應充裕而合於衛生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達」等旨，可見自來水公司係依法令成立之公用事業，其設立在於發揮公共供水事務之重要功能，並非單純以營利為目的。另參以刑法第十條第二項之修正理由略稱：如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上之公務員。此類之公務員，例如依政府採購法規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員等立法意旨，足徵自來水公司並非基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關。原判決認定楊水源自九十五年三月三十一日起擔任經濟部自來水公司第六區管理處（下稱第六區管理處）經理，對於第六區管理處辦理之「鏡面水庫浚渫管理計畫委託技術服務工程」（下稱「鏡面水庫工程」）投標、開標，具有主管之權限，屬依法令服務於「國家」，而具有法定職務權限之公務員等情（見原判決第三頁第五至十六行、第一四五頁第九至十行），已與自來水公司之組織定位未合。又楊水源既非依法令服務於國家而具有法定職務權限之身分公務員，則其是否係其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之「授權公務員」，則應就其所從事者是否為「公共事務」，亦即是否與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項？所從事之事務，是否符合法令所賦與之職務權限，個別具體審認。然原判決就「鏡面水庫工程」是否係「公共事務」；楊水源所從事之事務，是否符合法令所賦與之職務權限？均未於事實欄明確記載並於理由內敍明，此攸關楊水源於本案之身分是否係刑法上之公務員，及原判決所認定對該工程並無主管或監督權限之侯和雄（見原判決第一四七頁第一至三行），能否與楊水源共同犯原判決所認定之貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。原審就此部分未予調查、釐清，致本院無從為其適用法令當否之判斷，自有調查未盡之違背法令。再者，原判決既認定「鏡面水庫工程」雖非侯和雄主管或監督之事務，惟其與具有主管事務權限之楊水源間，就洩密及圖利犯行皆有犯意聯絡及行為分擔，故均為共同正犯，並於據上論結欄引用刑法第十一條前段、第三十一條第一項之條文（見原判決第一七０頁）。則侯和雄有無刑法第三十一條第一項減輕其刑規定之適用，原判決理由欄未予說明，亦欠妥適。而侯和雄若係因刑法第三十一條第一項之規定，而與楊水源共同犯上開罪名，則原判決主文欄諭知「侯和雄共同犯對於主管事務圖利罪」，似與理由欄之認定相齟齬（似應為「侯和雄與公務員共同犯對於主管事務圖利罪」），亦有未當。㈡、原判決事實欄記載「……『鏡面水庫工程』於九十六年四月三日下午二時在第六區管理處進行評選時，楊水源身為第六區管理處之經理，且為本件工程之主辦者，明知『鏡面水庫工程』係由其洩漏外聘評選委員名單予投標廠商之足以影響採購公正之違法及不當行為，應不予開標、決標，惟楊水源因侯和雄之關說，且為升任自來水公司副總經理職務，竟仍照常舉行『鏡面水庫工程』之評選程序……明昱公司（即明昱技術顧問股份有限公司）因此獲得優先議價權，並以四百七十萬元（新台幣，下同）與第六區管理處完成議價（即決標金額為四百七十萬元），依此金額約百分之十為明昱公司因此可得之利潤計算，楊水源、侯和雄上開所為，因此使明昱公司獲得約四十七萬元之不法利益……」等情（見原判決第十五頁倒數第四行至第十六頁第十行）。上情倘若非虛，原判決認定楊水源、侯和雄之所以能夠共同圖利明昱公司，使其獲得上開不法利益，係因楊水源洩漏上開評選委員名單後，明知不應開標、決標，竟「違背規定而為之」，使明昱公司獲得優先議價權所致，似與楊水源、侯和雄共同洩漏上開評選委員名單予胡良而犯洩漏國防以外秘密文書罪，分屬不同之行為態樣（該洩密罪，於楊水源將評選委員之名單洩漏予胡良時，即已構成犯罪）。原判決理由欄敍明侯和雄及楊水源係基於一個圖利之犯罪決意，而實行洩密及圖利之二個犯罪構成要件行為，且二者之「實行行為完全同一」，應係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應從一重之圖利罪論處等由（見原判決第一四七頁第四至七行），似與其事實欄所載不相適合，有理由矛盾之違法。再者，依原判決理由欄所援引證人胡偉德於原審時證稱：「……在我們預算內，合法給廠商的利潤大概就是在百分之九至百分之十……」、「……因為我們大部分所辦的管線工程大概是這樣一個範圍，而且本件『鏡面水庫工程』

中的不確定因素非常多，所以我會算得比較寬一點……」等語；證人郭得祿於原審時證稱：「……大概是百分之十至百分之十五左右……」、「……大概就是將所有項目相加後，底下大概會有百分之十、百分之十二左右，甚至到百分之十五的稅什利潤……」等語；證人胡良於原審時證稱：「（問：操作課課長郭得祿說，一般而言，是百分之十至十二，或百分之十五，你能否認同？

）要看案子，這數字是可以接受」等語（見原判決第一一八頁第十四行至第一一九頁倒數第五行）。則明昱公司承攬「鏡面水庫工程」後，扣除為完成該工程而須支出之相關成本及必要費用，綜合胡偉德、郭得祿及胡良上開之證詞（即有百分之九、十、十二或十五之利潤），採對楊水源、侯和雄最有利之認定，明昱公司承攬「鏡面水庫工程」可得之利潤似約決標金額之百分之九。

原判決認定依上開方式計算，明昱公司可得之不法利益約為決標金額之百分之十（即四十七萬元。見原判決第一一九頁倒數第一行），亦有違背論理法則。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。又原判決理由欄就侯和雄、楊水源關於「鏡面水庫工程」不另為無罪諭知部分（見原判決第一五一頁以下理由欄叁、一、㈡部分），基於審判不可分原則，應併予發回。另貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利手段，有「直接」及「間接」圖利之區分，原判決雖認楊水源、侯和雄係犯此罪名，然其二人究係直接或間接圖利，卻未於理由欄明確認定，案經發回，更審時宜併注意及之。

貳、上訴駁回部分：

一、檢察官對張義敏涉犯圖利罪之部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決就「鏡面水庫工程」部分，係以自來水公司與明昱公司完成簽約，即認侯和雄、楊水源圖利已達既遂階段。而就被告張義敏有關之「排老庄溪排水治理工程委託設計監造工程」（下稱「老庄溪工程」）部分，經濟部水利署第二河川局（下稱第二河川局）於評選及議價後，亦已與鼎岳工程顧問有限公司（下稱鼎岳公司）完成簽約程序，僅因黃燕同於九十六年八月八日遭羈押，鼎岳公司自同年月十四日停業，而由第二河川局於九十六年九月二十日解除契約，反認張義敏涉及之圖利罪嫌仍處於未遂階段態，其適用法則顯有未當。蓋若已完成公共工程合約之簽訂，被告等人及其相關公司即處於法律上得請求給付之合法地位，即已足認定有獲得不法之利益而構成圖利罪。原判決就張義敏部分，對圖利罪之認定標準與「鏡面水庫工程」部分並不一致，亦有理由矛盾之違法等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，於九十年十一月七日修正為結果犯，以「因而獲得利益」為犯罪構成要件之一，亦即須行為人之圖利行為，已使自己或其他私人因而獲得不法利益，始能成立該罪，除旨在使公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率外，兼有解決圖利意圖證明困難之功能存在。而所稱圖私人不法之利益，因而獲得利益者之「利益」，係指一切足使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及一切財產利益（含有形、無形之財產利益，消極與積極之財產利益）而言，是行為人不論是圖利自己或其他私人，其所圖者，均必須可轉換為財產上之不法利益，並可計算其數額者，始與法意相符。本件原判決以張義敏否認有公訴意旨所指違反貪污治罪條例之犯行，辯稱：伊縱有洩密之不法情事，然鼎岳公司事後已遭第二河川局解約，鼎岳公司自始未曾因此採購案獲得任何金錢上之利益等語。而經查，鼎岳公司承攬「老庄溪工程」後，因委託設計監造進度落後，且公司技師遭收押（即黃燕同自九十六年八月八日起因本案羈押），並自行於九十六年八月十四日起停業，無法再行履約，第二河川局乃於九十六年九月二十日函知鼎岳公司解除該工程契約，另於九十七年一月十一日通知鼎岳公司所繳履約保證金九十萬元不予發還，另已施作之服務費亦未讓該公司請領，致鼎岳公司於本案未請領任何工程款，且履約保證金九十萬元亦經第二河川局沒收等情，有第二河川局九十八年十月九日水工二字第０九八五００六九五四０號函附相關函件資料在卷可憑。是鼎岳公司並未因獲得「老庄溪工程」之承攬權後，而使其公司現實取得財物及其他一切有形、積極之財產利益甚明；又鼎岳公司係未公開發行及上市之閉鎖性股份有限公司，亦無任何積極證據足以證明鼎岳公司獲得「老庄溪工程」之承攬權後，確有對該公司之營運、商機、商譽獲得有形或無形之商業利益，且該公司既非上巿公司亦未發行股票，自亦無導致公司股份所彰顯之巿場價值獲得有形或無形增值之可能。何況所謂「營運、商機、商譽、公司股份所彰顯之巿場價值」係抽象、空泛且籠統之概念，顯非屬「可轉換及可計算之不法利益」甚明。是張義敏雖有圖利之行為，但無圖利之結果，因圖利罪不處罰未遂犯，故張義敏此部分所為，尚與貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件不該當。因認張義敏此部分不構成犯罪，並以公訴人認張義敏涉犯此部分罪嫌，與其經論處公務員洩漏國防以外秘密文書罪，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。已詳敍其論斷之理由，所為論斷亦有卷內資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然第二河川局辦理之「老庄溪工程」於評選及議價後，雖與鼎岳公司完成簽約程序，惟鼎岳公司承攬該工程後，因公司技師遭收押，且委託設計監造進度落後，又因公司停業，無法再行履約，第二河川局乃函知解除該工程契約，並沒收該公司所繳履約之保證金，已施作之服務費亦未讓該公司請領，鼎岳公司並未獲得任何不法利益；至「鏡面水庫工程」部分，明昱公司於完成簽約程序後，已陸續完成該工程，第六區管理處迄九十九年五月二十一日亦已依約給付三期工程款共計四百二十萬三千六百八十元等情，業據原判決於理由欄闡述甚詳。而第四（最末）期款四十七萬元，明昱公司亦已申請給付，第六區管理處審核請款資料後，預計於一、二星期左右撥款給付等情，亦有原審九十九年九月二十四日之公務電話查詢紀錄表在卷可查。是上開二件工程之履約及得否領取工程款之情形截然不同，鼎岳公司部分既未因張義敏所為之圖利行為，而取得任何不法之利益，原判決認定張義敏上開犯行尚屬未遂階段，因該罪不罰未遂犯，而不另為無罪之諭知，並無適用法則不當及理由矛盾之違法。上訴意旨置原審依憑卷內資料所為之明白論斷於不顧，依憑己見任意指為違法，自非適法之上訴理由。衡以前開說明，檢察官此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又張義敏所犯公務員洩漏國防以外秘密文書罪部分，核係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。本件檢察官起訴與洩密罪有實質上一罪關係之圖利罪部分，其上訴既不合法，無從為實體上判決，洩密罪部分，自亦無從適用審判不可分之法理，併予審究，附此指明。

二、侯和雄犯業務侵占罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件侯和雄因違反貪污治罪條例等罪案件，原審就其侵占「高雄市南台灣產業科技推動協會」金錢部分（即原判決事實欄伍部分）係依刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，侯和雄猶就此部分提起上訴（未聲明一部上訴，視為全部上訴），顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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