最高法院一○○年度台上字第二二三七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二二三七號

上訴人

袁華誠

選任辯護人

游成淵律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年二月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第三一五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一三三三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人袁華誠上訴意旨略稱：㈠、桃園縣政府警察局桃園分局前以上訴人基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於民國九十二年三、四月間某日，販賣海洛因及甲基安非他命予楊世滇，嗣於同年四月三十日凌晨一時四十五分許，在桃園縣中壢市○○○街二十九號六樓住處之電梯前，查獲宋琬怡非法持有海洛因一包，隨即在上訴人上址住處房間內扣得海洛因十六包、甲基安非他命五包等物，因認上訴人涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品等罪嫌，而移請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦，經該署檢察官偵查結果，以無證據證明上訴人犯罪，乃以九十七年度偵字第二四四五九號不起訴處分書而予不起訴處分（下稱前不起訴處分案）。前不起訴處分案之移送罪名雖與本件檢察官起訴上訴人涉犯意圖販賣而持有第一、二級毒品罪不同，但二者除行為人於最初持有第一、二級毒品時，其主觀上有無販賣營利之意圖稍有差異外，就行為人於事後具有營利之意圖乙節，則無不同，是販賣第一、二級毒品罪與意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，非無高度與低度行為之吸收關係，而為實質上一罪，且前不起訴處分案被查獲之時間、地點、所扣得之證物及移送單位等，皆與本件相同，兩案是否為同一案件而須有刑事訴訟法第二百六十條規定之情形，始得再行起訴？況證人楊世滇於前不起訴處分案之偵查中曾陳稱與上訴人交易毒品之時間，約在九十二年其經移送觀察、勒戒之前，則該交易毒品之時間是否與前不起訴處分案扣得之毒品有關，即關乎本件犯罪事實是否為該不起訴處分案之效力所包括，原審未予究明，率認本件犯罪事實與前不起訴處分案之移送事實，並非同一案件，無再行起訴之問題，自嫌調查未盡。㈡、上訴人及其選任辯護人於原審行準備程序及審判程序中僅泛稱「沒有意見」，並無使傳聞證據具有證據能力之意思，或有明示、默示之同意，原判決徒以上訴人及其選任辯護人於原審行準備程序及審判程序中表示「沒有意見」為理由，據謂本件上訴人以外之人於審判外之供述已取得證據能力，亦違背證據法則。㈢、施用毒品之數量及習性，本因人而異，上訴人既常提供毒品予女友宋琬怡施用，自己又長期施用毒品成癮，為求價格能較便宜，故一次購入較多數量之毒品，且上訴人因與宋琬怡計劃出遊，二人施用毒品之方式復有吸食與注射之不同，為便於攜帶，始將毒品按不同之重量加以分裝，而在毒品加入葡萄糖，係防吸食過量，並為增添焦糖之香味，此並不違反事理，原審不察，以上訴人已分裝毒品及在毒品內加入葡萄糖，即遽認上訴人有轉賣毒品牟利之意圖，顯有認定事實不依證據及違背論理法則之違誤。㈣、上訴人前因意圖營利，基於販賣海洛因、甲基安非他命之概括犯意，於九十一年七月間某日起至同年十二月十六日止，連續有七次販賣海洛因及十二次販賣甲基安非他命之犯行，經原審法院以九十七年度上更㈠字第四○七號判決處刑確定（下稱前販毒案）。本件上訴人於九十二年四月三十日經警查獲時，距前販毒案最後犯罪時間僅約四個月，與前販毒案非無基於概括犯意而為之可能，二者又祇係犯罪之階段不同，原審未詳予究明兩案間之關聯性，逕認本件非前販毒案之確定判決效力所及，並難認為適法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品（量處有期徒刑十年二月）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對檢察官於前不起訴處分案僅係針對警方所移送之上訴人涉嫌於九十二年三、四月間某日，各以新台幣一萬元之價格，販賣海洛因及甲基安非他命予楊世滇之事實為不起訴處分，就該案所扣得之海洛因十六包及甲基安非他命五包等物，則均未於不起訴處分理由內敘及，如何堪以認定本件起訴書所載上訴人於九十二年四月三十日意圖販賣而持有前開扣案海洛因、甲基安非他命之事實，應不在前不起訴處分案之效力範圍內，兩案非屬同一案件，本件並無違背刑事訴訟法第二百六十條第一項規定而再行起訴情形；依憑上訴人於警詢時之供述，證人宋琬怡在警詢中之證詞，卷附扣押物品目錄表、法務部調查局鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書等資料，及扣案之海洛因、甲基安非他命、過濾網、夾鏈袋、削尖塑膠吸管、電子磅秤等證物，如何已足認定上訴人確有於九十二年四月三十日凌晨一時許或之前某日起，在桃園縣中壢市○○○街二十九號六樓租住處，意圖販賣而持有海洛因十六包及甲基安非他命五包之犯行；上訴人諉稱案發當時適SARS流行，毒品流通不易，其適遇販賣毒品之人，即一次購買較多之海洛因及甲基安非他命，以供自己及女友宋琬怡施用，且其二人因施用毒品之數量甚大，又計劃出遠門，乃將毒品分裝成每包重約二公克或四公克之量，俾方便攜帶，另其係以抽煙方式吸毒，故用較大袋子分裝毒品，宋琬怡係以注射方式施用毒品，故用較小袋子分裝毒品，而在海洛因內添加葡萄糖，係因以此方法稀釋海洛因後，吸起來較香云云，如何之不足採信；上訴人於前販毒案之販賣毒品行為終了日與本件犯罪時間，相隔已逾四個月，兩案涉犯之罪名又不相同，如何之難認本件與前販毒案間有連續犯之關係而為前販毒案確定判決之既判力所及。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈢、㈣仍執前開陳詞，上訴意旨㈠指原審未究明本件與前不起訴處分案有無同一案件而違反刑事訴訟法第二百六十條規定再行起訴之情形云云，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟若符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，則得為證據，或雖不符合前四條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五亦分別定有明文。

原審於九十九年十月七日行準備程序時，上訴人及其辯護人對法院所詢關於檢察官提出用以證明本件犯罪事實之所有證據方法及證據能力有何意見時，均明白表示：「沒有意見」（見原審上訴字第三一五三號卷第三十六頁），嗣檢察官、上訴人及其辯護人於原審一○○年一月十四日審判程序言詞辯論終結前，就本件所有證據之證據能力，復均陳稱：「沒有意見」（見同上原審卷第八十三頁反面），即未聲明異議或爭執其證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為同意本件所有供述證據作為證據使用。原判決以檢察官、上訴人及其辯護人於原審行準備程序及審判程序時，對於所引用之各項供述證據之證據能力，均未予爭執，經審酌各該供述證據並無違法取得或信用性偏低之情事，且為證明本件犯罪事實存否所必要，認為適當，而採為證據，於法即無不合。雖其疏將「視為同意」載為「同意」，稍欠週延，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為提起第三審上訴之理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，尚難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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