最高法院一○○年度台上字第二二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第二二五號

上訴人

盧正威

選任辯護人

徐松龍律師

上訴人

謝良德

上列上訴人等因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月十日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二六四一號，追加起訴案號：九十四年度偵字第二二六四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人盧正威上訴意旨略稱：㈠、同案被告之供述並未直接證實其犯罪行為，且謝良德並未於最後審判期日到庭與其對質，認有判決不適用法則之違法。㈡、依卷內證據無法證明盧正威有燒錄扣案信用卡之內碼，因其前往香港購回燒錄碼器之時間，約在民國九十四年一月二十日，有卷附出入境資料可參，且買回之機器是壞的，尚需修理方得使用。謝良德與車手小吳之通話內容可知，購買之燒錄碼器，無法完成偽造信用卡（下稱偽卡），仍需謝良德製作始能完成，足見謝良德供稱偽卡係盧正威燒錄的，純屬臆測之詞。㈢、其與謝良德及羅泓晝（綽號 PETER）之通聯紀錄譯文顯示，於九十四年一月中旬以後，其未自羅泓晝或謝良德處取得側錄信用卡內、外碼資料，無法製作偽卡。原判決附表㈠至㈤所示信用卡，其刷卡期日無一在其購得燒錄碼器以後所刷，顯見上述信用卡非其燒錄內碼製成，益見其未參與偽卡製作。遍查所有卷證，除謝良德之陳述外，無其他證據證明原判決附表㈠至㈤之信用卡內、外碼，係由其提供予謝良德；從而九十三年十二月九日、十四日、二十一日，其傳送內外碼簡訊五則，共二十一個信用卡內、外碼，經核對與附表㈠至㈤所示外碼，無一相符，是其所傳送之內、外碼資料，是否經謝良德製成偽卡，尚有疑義。原判決對於此部分辯解，何以不足採信，未置一詞，有理由不備之違法。㈣、綜觀其與謝良德間之通訊或簡訊，縱認羅泓晝有提供製作偽卡資料予伊，惟無任何證據顯示其將該資料製成信用卡，或提供由謝良德製成偽卡。㈤、其係透過羅泓晝認識謝良德，且其既然以新台幣一萬元之價格向羅泓晝、謝良德購買信用卡內、外碼等相關資料及製作完成之偽卡，何須再發簡訊或以電話連絡之方式，將偽造信用卡資料告知謝良德，待收到偽卡後，再以原判決附表㈥編號一至五所示之工具，以電腦輸入磁碼方式製作內碼？而上開附表㈥編號一至五為燙金機、打凸字機、筆記型電腦、燒錄器、發卡銀行代碼表等，均非偽造信用卡內碼之工具，且燙金機、打凸字機、燒錄器為羅泓晝請其自香港順便帶回，擬交給羅泓晝朋友，尚未開箱，亦不知如何使用，且事後發現無法使用。而筆記型電腦與偽造信用卡間並無關連，發卡銀行代碼表，係其自網路上購買，可知卡號是那個國家，亦與偽造信用卡無關，是原審有違反證據法則之違法。㈥、原審既認定上開附表㈠至㈤所示偽卡全部係其共同參與偽造，然參與偽造之時間、處所，如何燒錄內碼製成偽卡？均未明確記載於判決，有理由不備之違法。上訴人謝良德上訴意旨略以：㈠、原判決對於謝良德於何時、何地、如何推由盧正威將偽卡交給車手吳健邦等五人行使？何以認為謝良德與吳健邦等五人在偽卡背面簽名、行使偽卡、行使偽造簽帳單及向店家詐取財物等罪間，有犯意聯絡？又偽造私文書犯行部分，如何足以生損害於他人之事實，均未於理由欄說明其依據及理由，自有判決不備理由之違法。㈡、原判決關於同案被告白國文（原審通緝中）於原審曾稱：其所行使之偽卡都是謝良德所交付，且謝良德帶渠等車手外出刷卡，盜刷所得物品變賣之款項，也是謝良德叫伊向盧正威領取等情，不能為有利於盧正威之認定，表示該證詞不實，可為有利於謝良德之認定，是原判決有理由矛盾之違法。㈢、遍查全卷，並無原判決認定謝良德負責將車手刷卡所得之物品，提供簡文宏銷贓等情，原判決認為已據謝良德供承不諱，顯與卷證資料不符，有調查未盡之違法。㈣、共同被告簡文宏於第一審準備程序之證述，與原判決事實欄所認定本件之偽造信用卡及行使偽卡時間，係自九十三年六月間起至九十四年一月底止，即有齟齬，況原判決採第一審簡文宏不利於謝良德之證詞，然未有其他補強證據，即有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。㈤、行使偽卡、偽造私文書、詐欺取財等罪，均為即成犯，原判決僅以謝良德負責將車手刷卡所得物品，提供簡文宏銷贓之行為，作為認定謝良德有刷卡行為之分擔云云，惟就即成犯言，如非事前共謀，犯罪行為既已完成，他人自無可能再參與成為共犯。原判決未認定謝良德與吳健邦等車手間，有何事前同謀之情形，理由欄亦未說明其依據，竟論以共同正犯，有適用法則不當及理由不備之違誤。㈥、簡文宏曾於原審證述：謝良德只有交予伊包包而已，無其他財物，不知謝良德偽造信用卡之事等語，此項有利於謝良德之證據，原判決未加以採納且未說明不採之理由，亦屬理由不備之違法。

㈦、其於原審聲請傳喚證人賴欣宏、鄭克盛、辜書記官、陳麗芬，以及聲請調閱關於偵查中檢察官願予其緩起訴及適用證人保護等有關之錄音、錄影、筆錄等資料，然原審僅傳喚證人賴欣宏，就其餘三人及其他聲請調查事項，均未調查，亦未說明無調查之必要，其踐行之訴訟程序已屬違法等語。

本件經原審審理結果，認為盧正威、謝良德有原判決事實欄所載共同連續偽造信用卡犯行。係以：謝良德迭於偵查、第一審、上訴審及更審準備程序時坦承犯行；盧正威承認行使偽卡及詐欺取財部分犯行，與同案已判刑確定之被告王均達、顧毅、龍雨塵、吳健邦、簡文宏及經原審通緝之白國文等供詞與證人吳昌明之證詞大致相符。又有盧正威與謝良德之通聯紀錄，及原判決附表㈥所示之偽造信用卡成品、半成品及製造偽卡之工具扣案可憑，為其論據。因認盧正威、謝良德二人罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，改判仍論處盧正威、謝良德共同連續意圖供行使之用而偽造信用卡罪（盧正威處有期徒刑三年，謝良德處有期徒刑一年十月，及相關沒收之宣告）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。另查：㈠、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者方屬之。若僅係枝節問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自欠缺調查之必要性，法院未依聲請為無益之調查，要無違法可言。本件謝良德雖於原審更審時具狀聲請傳喚證人即承辦檢察官鄭克盛、陳麗芬、辜書記官及調閱偵查檢察官偵訊筆錄、錄音、錄影等相關資料，以證明其擔任秘密證人，檢察官允予緩起訴處分云云。然謝良德迭於偵查、第一審、上訴審及更審準備程序時坦承犯行（見第二六四一號偵卷㈠第三二至四○頁、卷

㈨第五至七頁、四八頁、六○至六一頁、第一審卷㈡第二四○至二四四頁、上訴卷㈡第一二頁、更審卷第八三頁背面），承辦本件之警員賴欣宏（謝良德於原審聲請傳喚）於原審證稱：盧正威、謝良德二人提供的情資，都有助於逮獲上手羅泓晝，但非直接查獲羅泓晝等語（見上訴卷㈡第八三頁、更審卷第一二六頁）。

又適用證人保護法之刑事案件，依該法第二條所稱之重罪案件，並不包括謝良德所犯刑法第二百零一條之一第一項意圖供行使之用而偽造信用卡罪，且依同法第十四條第一項及該法施行細則第二十一條規定，必須經檢察官事先同意（指檢察官於該案偵查終結前之同意），並應記明筆錄。查謝良德先後接受警方及檢察官訊問，警詢筆錄及檢察官之訊問筆錄，並無任何與證人保護法第十四條之規定相關之記載，亦未有檢察官事先同意之記載。此與證人保護法施行細則第二十一條規定之要件不合，自不得依證人保護法第十四條第一項規定對謝良德減輕或免除其刑，且謝良德於偵、審中坦承大部分犯行，原審在量刑方面，已予以審酌（見原判決第一四頁）。謝良德於原審第一次審判期日稱：除羅泓晝（業經原審傳拘無著）外，「沒有」其他證據調查（見更審㈠卷第一二七頁），嗣於上訴第三審後，就原審已調查明確，並詳予說明、指駁之事項，重為上開無益之調查聲請，原判決自無違誤。㈡、命證人對質與否，審理事實之法院本有自由裁酌之職權，謝良德於第一審業已以證人身分傳喚並行交互詰問，予盧正威對質詰問之機會（見第一審卷㈡第二四○至二四四頁），別無其他證據調查（見更㈠審卷第一四一頁），是原審未於最後審理期日傳喚謝良德與上訴人對質，顯無違法可言，盧正威執此指摘，非適法之上訴第三審理由。㈢、採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。謝良德及盧正威其餘各項上訴意旨所指，均置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，徒憑己意，就原審採證認事之職權行使，或為單純事實之爭執，或指摘原判決適用法則不當或理由不備及矛盾，或調查職責未盡云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件上訴意旨對於原判決關於偽造信用卡部分所指陳各項理由，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人等牽連犯詐欺取財部分，原判決認係成立刑法第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人偽造信用卡部分有牽連關係，為裁判上一罪，但偽造信用卡部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。此部分上訴顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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