最高法院一○○年度台上字第二四八二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二四八二號

上訴人

曾超群

上訴人

秦子洋

上列一人選任辯護人

秦玉坤律師

上訴人

文清弘 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住新北市汐止區○○○路272之17號10樓

　　　　　　　　　　居新北市○○區○○街175巷3號8樓

　　　　　　王釗鋒　男民國○○年○○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台北市北投區○○○路2巷5弄5號

　　　　　　　　　　（現另案於法務部矯正署台中監獄台中分

　　　　　　　　　　監執行中）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年一月三十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第四○○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一四九二二、一四九二九、一七四五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人曾超群上訴意旨略稱：①、曾超群於第一審及原審時已抗辯共同被告即證人文清弘、王釗鋒於警詢、偵查時之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，其中其等於偵查中之陳述，因未經曾超群詰問，應無證據能力，原審竟引用其等於警詢、偵查時之陳述作為認定曾超群成立犯罪之基礎，顯違背證據法則。②、曾超群僅介紹文清弘與王釗鋒認識，並未參與將第二級毒品甲基安非他命綁於秦子洋身上之犯行，此亦經秦子洋於警詢、偵查及第一審時證述綦詳，且曾超群所收取之新台幣（下同）一萬元亦係王釗鋒所清償之借款，並非本案之報酬，曾超群至多僅成立幫助犯；而文清弘、王釗鋒於警詢、調查之供述前後不一，且與曾超群之供詞亦不一致。原判決竟認曾超群之自白與證人文清弘、王釗鋒之證述一致，且未說明秦子洋有利於曾超群之證詞，何以不足採之理由，自有判決違背證據法則、判決理由矛盾及理由不備之違法等語。㈡、上訴人秦子洋上訴意旨略稱：①、秦子洋將甲基安非他命利用膠帶黏貼綑綁在其腹部及兩大腿內側，再穿上衣物以掩飾夾藏，於出境前，即於桃園國際機場出境查驗檯遭查獲，尚未送到日本，即與所謂「以運輸之意思由甲地運到乙地」之運輸定義不符，其行為僅成立運輸毒品未遂罪。原判決認定秦子洋係運輸第二級毒品既遂，自有判決不適用法則或適用不當之違法。②、秦子洋於民國九十七年六月三十日下午一時五十分許，至桃園國際機場第二航廈出境室查驗櫃檯查驗時，因另案通緝中，而遭內政部警政署航空警察局員警當場查獲，並供出本件毒品來源之相關資料後，檢察官始確知文清弘、王釗鋒、曾超群為共犯，並即核發拘票交警執行拘提到案。原判決竟以檢、調單位對於文清弘、王釗鋒、曾超群等人涉案部分已有一定掌握、監控，認秦子洋無從依修正後毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，自有判決不適用法則或適用不當之違法等語。㈢、上訴人文清弘、王釗鋒上訴意旨略稱：文清弘、王釗鋒對於全部犯罪事實均已坦認，惟對於運輸甲基安非他命之酬金多寡、何人將甲基安非他命綑綁於秦子洋腹部及大腿等情，事實仍有不明，且原審量刑亦不符比例原則等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之共同運輸第二級毒品甲基安非他命既遂，暨私運上開管制物品出口未遂之犯行，因而撤銷第一審為上訴人等關於此部分之科刑判決，改判依刑法想像競合關係，其中文清弘、玉釗鋒、秦子洋均應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑、曾超群依刑法第五十九條規定酌減其刑後，均論處上訴人等共同運輸第二級毒品罪刑（其中文清弘處有期徒刑四年；曾超群處有期徒刑三年七月；王釗鋒，累犯，處有期徒刑三年八月；秦子洋處有期徒刑三年六月），並為相關之從刑諭知。係以：上訴人等及已判刑確定之同案被告柴山啟司（日本國籍）之自白或部分陳述，證人胡子壬、謝柏良、葉永擇、蕭瑞豪之證詞、內政部警政署航空警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押證物照片、電子機票、內政部警政署刑事警察局九十七年七月二十四日刑鑑字第○九七○○九九一三六號、九十九年十月十五日刑鑑字第九九○一三○六八四號鑑定書等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。惟為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。準此，原審認定證人秦子洋、王釗鋒於偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而曾超群於檢察官偵查中固未對該上開證人詰問或與之對質，但該證人於偵查中之證述，僅屬未經完足調查之證據。嗣於第一審或原審審理時，曾超群之辯護人業已針對上開證人於偵查中所為陳述，對其等分別行交互詰問，復查無檢察官偵查中有其他顯不可信之情形，而認上開證人於偵查中所為之證述有證據能力等語（見原判決理由壹、二），核無違背證據法則之違誤。又原判決亦於判決理由壹、一內說明，證人秦子洋、王釗鋒於警詢時所述，屬被告以外之人於審判外之陳述，曾超群及其辯護人既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，應認無證據能力之旨，復未於判決理由引用其等於警詢時之陳述，資為認定曾超群成立犯罪之依據，曾超群上訴意旨①誤引第一審判決之內容指摘原判決違法，自非上訴第三審之適法理由。㈡、凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決依據曾超群於警、偵時之部分陳述、證人秦子洋、王釗鋒、文清弘於偵、審時之證詞，認定曾超群明知文清弘欲將甲基安非他命運輸回日本，而為其覓得願意擔任「交通」角色之秦子洋，且文清弘有交付運輸之報酬十三萬元予王釗鋒，曾超群分得其中一萬元，並參與將上開甲基安非他命綑綁於秦子洋身上之行為，認曾超群係基於自己犯罪之意思而參與運輸構成要件之行為，應論以運輸第二級毒品罪之共同正犯而非幫助犯等情（見原判決理由貳、二、㈡至㈣）。所為曾超群確有收受報酬、參與將甲基安非他命綑綁於秦子洋身上，暨應成立運輸第二級毒品罪之共同正犯之論斷，均無違誤，曾超群上訴意旨②係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品罪，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之；凡有搬運輸送之意圖，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。換言之，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。此與私運管制物品進口、出口罪，其既遂、未遂之標準，以私運之管制物品已否進入、運出國境為準，尚有不同。原判決以秦子洋將甲基安非他命利用膠帶黏貼綑綁在其腹部及兩大腿內側，再穿上衣物以掩飾夾藏之毒品後，離開「貴族賓館」前往桃園國際機場時，即屬起運，雖未達其終極目的地之日本，而於機場出境查驗檯即遭查獲，認其既已起運離開現場，其運輸行為即告完成，不因未達終極目的地而異，並不影響其運輸行為既遂之認定等語（見原判決理由貳、一、㈡）。所為應成立運輸第二級毒品既遂罪之認定，亦無不符。又原審依證人即承辦本案之員警蕭瑞豪於原審時證述於查獲秦子洋之前，檢、調單位早已對文清弘等人發動偵查、監控等詞，認之後循線查獲之秦子洋供出毒品來源及共犯，不符修正前之毒品危害防制條例第十七條或修正後之同條第二項減刑或免除其刑之規定（見原判決理由貳、一、㈢）。經核俱與卷內資料相符，原判決認事用法，並無秦子洋上訴意旨所指判決不適用法則或適用法則不當之違誤。㈣、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原判決審酌文清弘、王釗鋒犯罪動機、目的、手段，所運毒品數量，所運毒品尚未流入市面即遭查獲，及渠等在此運輸毒品犯罪結構中之地位，其中王釗鋒係負責接洽聯絡及綑綁毒品在秦子洋身上，並非居於幕後策劃之主要者，另文清弘係接受柴山啟司指示負責策劃運輸事宜，柴山啟司為本案主謀，王釗鋒處於最下層之地位，文清弘則次之，文清弘犯罪情節惡性較重，及其等均坦承全部犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處文清弘、王釗鋒如上述之刑期。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使，自不能指為違法。至文清弘、王釗鋒指摘原判決對於其等運輸甲基安非他命之酬金多寡、何人將甲基安非他命綑綁於秦子洋腹部及大腿之認定，仍有事實不明云云，係單純就事實為爭執，自非第三審上訴之適法理由。綜上，上訴人等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上予以駁回，曾超群、文清弘、王釗鋒等人另行請求從輕量刑云云，本院無從審酌，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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