最高法院一○○年度台上字第二七八一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二七八一號

上訴人

張毓庭

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年一月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第二五三○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第二五二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人張毓庭明知可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列之管制槍枝，非經中央主管機關許可，不得製造、持有之，於民國九十七年九月間某日，自電腦網路上以新台幣三千四百元之價格，向姓名、年籍均不詳之成年人購得MARUZEN廠牌、型號為TYPE96 且無殺傷力之改造玩具空氣槍一支（下稱本件玩具空氣槍），嗣因該槍枝之進氣嘴故障，無法射擊使用，竟基於製造可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍之犯意，於同年十二月間某日，經由電腦網路購得可供改造上述玩具空氣槍之進氣調壓閥（下稱調壓閥），並於九十八年一月間某日，在南投縣仁愛鄉榮光枝十六號旁之鐵皮屋內，持螺絲起子拆卸前揭已故障之進氣嘴，再使用扳手將所購得之調壓閥連接於該槍枝高壓管上，使之得以 CO2小鋼瓶為動能來源，致原不具有殺傷力之本件玩具空氣槍於加強空氣動能後，改造成可發射金屬且具有殺傷力之空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含調壓閥一組，下稱本件改造空氣槍）。嗣警方於九十八年四月八日十七時許，持法院核發之搜索票至上開鐵皮屋執行搜索時，發現本件改造空氣槍，但調壓閥及 CO2小鋼瓶已遭上訴人拆下放置一旁，嗣上訴人循在場警員之要求，將前開調壓閥等零件裝回，而扣得本件改造空氣槍及屬上訴人所有供其持有該空氣槍使用之 CO2小鋼瓶十七支、鋼珠一包等情。係以上訴人已坦承有於上揭時、地購得本件玩具空氣槍後，因該槍枝之進氣嘴故障，無法射擊使用，乃經由電腦網路購得調壓閥，並在上開鐵皮屋內將之連接於本件玩具空氣槍之高壓管上，及有本件改造空氣槍、 CO2小鋼瓶十七支、鋼珠一包扣案，暨該空氣槍經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中直徑 6.0ｍｍ、重量0.88ｇ之彈丸，最大發射速度為一五五公尺／秒，計算其動能為十焦耳，換算其單位面積動能為三十五焦耳／平方公分，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能每平方公分達二十焦耳，即足以穿入人體皮肉層，另刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能每平方公分達二十四焦耳，亦足以穿入豬隻皮肉層，有該局九十八年五月二十日刑鑑字第○九八○○四九三四二號槍彈鑑定書及槍枝照片在卷可參，以為論據。

並敘明上訴人雖否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，諉稱其並無製造槍枝之主觀犯意，且本件改造空氣槍於查扣時，並未組裝，係在場警員要其組裝槍枝並當場試射彈丸，於此情形，能否謂其已完成製造空氣槍之行為云云。然以：㈠、警員戴志宏於原審已證陳查獲本件改造空氣槍時，調壓閥與 CO2小鋼瓶雖係分開置放，但該槍枝已鑽孔，且須鑽孔始能組裝調壓閥，於裝上調壓閥、 CO2小鋼瓶後方可射擊，其因不會組裝槍枝，故請上訴人將槍枝組裝完成再試射。上訴人對前開證人所證，亦表示無意見，並坦承其於購得調壓閥組裝於前開槍枝後，已試射過一次，再將之拆卸。是本件改造空氣槍於為警查獲時，其調壓閥及 CO2小鋼瓶雖已拆下，惟持有槍枝者平日為保養方便，或為掩人耳目，將槍枝各項零件暫時拆解，於需用時再予組裝，故此並未減損槍枝之功能，亦無礙於本件上訴人製造、持有具殺傷力空氣槍犯行之成立。㈡、市面上販售之調壓閥均係為以 CO2作動能之瓦斯槍所設計，非為以瓦斯為動能之本件玩具空氣槍所生產，上訴人卻將調壓閥裝置在本件玩具空氣槍上，其目的無非為連接以 CO2為動能、射擊更具威力之CO2小鋼瓶，又電腦網路上以CO2為動能之槍枝，其射擊威力大於以瓦斯或空氣壓縮為動能之槍枝等有關資訊甚多，本件玩具空氣槍及調壓閥既均係上訴人自電腦網路上所購得，上訴人復坦承接觸空氣槍、瓦斯槍有相當時日，對前開電腦網路之資訊及運作，應相當熟稔，佐以上訴人於第一審中曾坦陳空氣槍使用之鋼瓶有瓦斯瓶及CO2鋼瓶之分，其中CO2鋼瓶之壓力比瓦斯鋼瓶大，則其對本件玩具空氣槍在更換調壓閥並連接於CO2 鋼瓶後，槍枝之發射動能、威力應大於先前乙情，自難諉為不知，且其於本件玩具空氣槍更換調壓閥後，仍繼續持有該槍枝，足見上訴人更換調壓閥之原意，即為增強槍枝之射擊威力。㈢、所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理即係改造，屬製造行為之一。上訴人既供陳其所購買之本件玩具空氣槍原不具殺傷力，因該槍枝之進氣嘴損壞，無法射擊，乃更換調壓閥，使該槍枝得連接 CO2小鋼瓶，並以 CO2為發射動能，而該槍枝於改造後，經試射，其射擊功能變強，能穿透紙箱等情，且該槍枝經送請刑事警察局鑑定結果，其發射金屬鋼珠已達具殺傷力之程度，顯見上訴人有製造具殺傷力空氣槍之犯意及行為無誤。㈣、上訴人既坦陳其在購入本件玩具空氣槍之前，已接觸過坊間供生存遊戲用之瓦斯槍及空氣槍，此亦有其所購得但已損壞之另一組調壓閥扣案可資佐證，堪認上訴人擁有改造具有殺傷力空氣槍之能力，亦確已改造完成本件改造空氣槍，其諉稱無犯罪之故意，亦無足採。㈤、上訴人所提出其自電腦網路上取得之調壓閥相關網頁資料，雖記載調壓閥具有調整壓力之功能，且以ＢＢ槍適用壓力之範圍為限。然該網頁上所載之調壓閥與上訴人裝置在本件改造空氣槍之調壓閥，外型有差異，則兩者之功能、效用是否相同，容有疑義，該資料即無法據為有利於上訴人之認定。又上訴人於本件改造空氣槍上裝置高壓管以連接調壓閥，其目的係為連接以 CO2為動能、射擊更具威力之 CO2小鋼瓶，且調壓閥之作用在槍枝射擊時，鋼瓶壓力會隨著射擊次數越多而遞減，致每次射擊壓力不同，為使每次供壓及壓力均等，以達能精準射擊，因而透過調壓閥將鋼瓶輸出壓力予以固定，是上訴人裝置調壓閥之目的，當非在調降輸出之壓力。㈥、自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；另裁判上及實質上一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官訊問或司法警察官詢問中，被告有陳述其未經發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力。本件係台中市政府警察局刑警大隊警員持法院核發之搜索票前往上開鐵皮屋執行搜索時，扣得本件改造空氣槍，經該警察局將案件移送台灣南投地方法院檢察署偵查後，上訴人於檢察官訊問時始供出製造本件改造空氣槍，有台中市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片及偵訊筆錄附卷可稽。上訴人既係於所涉犯未經許可持有可發射金屬具殺傷力空氣槍之罪嫌經發覺後，始向檢察官自白在該槍枝上更換調壓閥，而上訴人所犯未經許可持有可發射金屬具殺傷力之空氣槍罪，與所犯未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，具有吸收關係，為實質上一罪，其未經許可持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍犯行部分，既於警方搜索時已被發覺，嗣後其始自白製造本件改造空氣槍犯行，自不符合刑法第六十二條之自首規定，辯護人主張：上訴人係於偵查中自動供出製造之情，應屬自首云云，並不足採。綜上證據資料，因認上訴人前揭未經許可製造可發射金屬具有殺傷力空氣槍之事證明確，犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。且說明：具有殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之槍砲，依據同條例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、持有。核上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。其未經許可製造可發射金屬具有殺傷力空氣槍後，又未經許可繼續持有該槍枝，其持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，應僅論以未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。復以：上訴人係因本件玩具空氣槍之進氣嘴故障，無法射擊，為排除故障，始更換調壓閥，且未持以犯案而造成公眾或他人之現實損害，該槍枝之單位面積動能又僅高於足以穿入人體皮肉層之動能標準十五焦耳，雖已逾殺傷力之客觀標準，然所具殺傷力尚非甚鉅，且槍身較長，攜帶、使用俱有不便，對社會危害仍屬輕微，如以所犯本件最輕法定刑有期徒刑五年相較，應屬情輕法重，足以引起一般人之同情，犯罪情狀堪以憫恕，認處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。因而維持第一審適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、刑法第十一條前段、第五十九條、第四十二條第三項前段，審酌槍砲屬危險物品，非經主管機關許可不得製造，以維社會大眾安全，上訴人明知未經主管機關許可不得製造槍枝，仍為改造之行為，犯罪動機誠屬可議，且對社會治安存有潛在危險，惟其未曾持以犯罪而造成公眾或他人之現實損害，上訴人又係基於好奇，獨自以粗糙手法製造完成具有殺傷力之空氣槍一支，與一般地下兵工廠大量製造具殺傷力之槍彈，情況不同，但其犯後僅坦承更換調壓閥，仍諉稱無製造槍枝之犯意等一切情狀，量處有期徒刑二年七月，併科罰金新台幣四萬元，及諭知罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日之折算標準；扣案之本件改造空氣槍屬違禁物，扣案之調壓閥一組係前開槍枝之配件，為槍枝構造之一部分，亦屬違禁物，因依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收；扣案之 CO2小鋼瓶十七支、鋼珠一包，皆屬上訴人所有，且供其持用本件改造空氣槍所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收；並說明扣案之另組調壓閥既已損壞，業經上訴人供述明確，復與本件犯行無關，上訴人用以拆卸、組裝槍枝之螺絲起子及扳手，查無證據證明屬其所有且尚屬存在，均不併予諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。經核其採證認事用法，除後述部分外，原無不合。上訴意旨略以：㈠、原判決理由既稱本件改造空氣槍於為警查獲時，其調壓閥及 CO2小鋼瓶均已拆下，放置於一旁，卻又謂上訴人於試射後，仍將調壓閥繼續裝置在本件改造空氣槍上，據認其有改造槍枝之直接故意，前後理由之敘述，互相矛盾。㈡、警員戴志宏於原審已證陳於查獲本件改造空氣槍時，槍枝係與調壓閥、 CO2小鋼瓶分開放置，該槍枝已經鑽孔，且須鑽孔始能裝置調壓閥，而於裝上調壓閥、 CO2小鋼瓶後方可射擊，其因不會組裝槍枝，乃請上訴人組裝後再予試射。本件改造空氣槍既經上訴人組裝並試射後，警員始知該槍枝具有殺傷力，則上訴人所為是否符合刑法第六十二條自首之規定，尚值深入研求。㈢、依卷附刑事警察局槍彈鑑定書所載，經日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能每平方公分達二十焦耳，始足以穿入人體皮肉層，原判決謂足以穿入人體皮肉層之動能標準為每平方公分十五焦耳，所憑依據為何，實欠明瞭。㈣、依前開刑事警察局槍彈鑑定書記載，本件改造空氣槍有漏氣現象，且上訴人將該槍枝拆解、分開放置，是否已影響槍枝之功能？該槍枝如經多次拆解，是否即不再具殺傷力？該槍枝於原廠生產時，是否即已具有殺傷力？原審對上述疑點未予查明，亦嫌調查未盡。㈤、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之規定，業經司法院釋字第六六九號解釋，認違反憲法第二十三條之比例原則，應自該解釋公布之日起至遲於一年屆滿時失其效力，原審仍依該法條論罪科刑，難認適法云云。惟按：

㈠、原判決係以警員戴志宏於原審已證陳其在查獲本件改造空氣槍時，槍身係與調壓閥、 CO2小鋼瓶分開放置於現場，該槍枝係經上訴人將調壓閥、 CO2小鋼瓶加以組裝後，始可射擊，上訴人對戴志宏之前開證述亦表示無意見，且坦承其於購得調壓閥加以組裝後，曾試射一次，始將調壓閥卸下，說明本件改造空氣槍於為警方查獲時，該槍枝之調壓閥、 CO2小鋼瓶雖已拆下，但持有槍枝之人或為保養方便，或為掩人耳目，平日將槍枝各項零件拆解、分別放置，於需用時再予組裝，事所多有，此並未減損槍枝之功用及性能，實無礙於上訴人製造、持有本件改造空氣槍犯行之成立。亦即其中所謂將調壓閥等零件「拆下」，實係「拆解」

之意，此與原判決另以上訴人於第一審時已供陳其在更換調壓閥後，本件改造空氣槍之射擊初速變快，子彈射出之力量變得更強等語，倘該槍枝之威力增強非上訴人更換調壓閥之原意，則其於試射槍枝後，發覺有此情形時，當應迅將調壓閥卸下或更換其他零件，以維持槍枝原有之射擊功能，然上訴人卻將調壓閥繼續裝置在槍枝上，未再更換任何零件，據謂上訴人裝置調壓閥之原意即為增強本件改造空氣槍之射擊威力，其所稱之「卸下」則指「更換」之意思。兩者並非齟齬不一，尚無上訴意旨㈠所指理由矛盾之違誤。㈡、原判決係以本件改造空氣槍經送請刑事警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以直徑 6.0ｍｍ、重量0.88ｇ金屬彈丸測試三次，其中彈丸最大發射速度為一五五公尺／秒，換算其單位面積動能為三十五焦耳／平方公分，而依日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳，即足以穿入人體皮肉層，論斷本件改造空氣槍之單位面積動能僅高於前開足以穿入人體皮肉層之動能標準十五焦耳。雖已逾認定殺傷力之客觀標準，然所具殺傷力尚非甚鉅。上訴意旨㈢指原判決係認足以穿入人體皮肉層之動能標準為十五焦耳云云，顯非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，雖經司法院釋字第六六九號解釋，認與憲法第二十三條之比例原則有違，應自該解釋公布之日（即九十八年十二月二十五日）起至遲於一年屆滿時失其效力。而上開槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項遲至一○○年一月七日始經修正增訂生效；惟釋字第六六九號解釋文係闡釋：該條例第八條第一項有關空氣槍部分之最低法定刑為有期徒刑五年，因對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第五十九條規定酌減其刑後，仍無從考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，違反憲法第二十三條之比例原則等旨。足認前揭解釋並無將相關犯行予以屆期除罪之意，是其所稱屆期失其效力，係指槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項有關空氣槍之罪，其「最低法定刑」之規定，違反憲法第二十三條之比例原則部分，自該解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力而言，非謂上開條例第八條第一項有關空氣槍之罪刑屆期全部失效甚明，自不生犯罪後法律已廢止其刑罰之問題，原審於九十九年一月二十六日為判決時，該號解釋公布又尚未屆滿一年，上訴意旨㈤所指，不無誤會。

至其餘上訴意旨則係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，難認有理由。

然上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例既經於一○○年一月五日修正公布，並於同年月七日生效，其第八條第六項增訂：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項有關空氣槍之罪，其情節輕微，此為原判決所確認之事實，經比較新舊法，依刑法第二條第一項但書規定，自以適用新法對上訴人較為有利。原判決未及比較適用，即屬無可維持。惟原判決此項違法，尚不影響於事實之確定，本院可據為裁判。爰將原判決及第一審判決均予撤銷。又上訴人所犯上開之罪，雖經依現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減輕其刑後，縱處最低刑度仍嫌過重，亦如原判決所述同一理由，適用刑法第五十九條規定酌予遞減其刑，改判如主文第二項所示，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第六項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十九條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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