最高法院一○○年度台上字第二八七八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二八七八號

上訴人

詹鎮豪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一００年二月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第二五九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第二二七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人詹鎮豪販賣第二級毒品罪刑（共二十罪，其中一罪為共同販賣。其中七罪各處有期徒刑二年；六罪各處二年六月；三罪各處三年；二罪各處三年十月；另二罪分別處四年四月、四年十月。應執行有期徒刑十一年。並分別為相關從刑之宣告）。固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第三百七十條規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑；但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。本件於第一審判決後，係由上訴人提起第二審上訴。原判決就如原判決附表（下同）編號5 部分，撤銷第一審判決，改判仍論以販賣第二級毒品罪，此部分事實之認定與適用之法條，與第一審判決並無不同，然竟宣告有期徒刑二年，較第一審判決宣告之有期徒刑一年十月為重。依上開說明，即屬違法。（二）判決書所載理由矛盾者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決於理由欄說明：依上訴人出售之數量，不能認為係大量購入，僅係因被告沈溺於毒品，進而販毒圖利，其獲利不高，犯罪情節與大中盤毒梟者有別等一切情狀，因認上訴人所犯附表編號1、2部分，確有值得憫恕之處，應適用刑法第五十九條規定減輕其刑等旨。而以第一審未適用刑法第五十九條規定酌減附表編號1、2部分之刑，資為撤銷第一審判決之理由之一（原判決正本第十四頁倒數第五至十行，第十五頁第八至十行）。然原判決理由復謂：上訴人為謀取私利，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，且犯罪時間在短短四個月內，相當緊密，販賣次數有二十次，買方人數亦有八人，而販賣毒品所獲得之利益，犯罪情節非輕，其助長毒品氾濫，對社會安全及國人健康有相當大之危害云云，資為其科刑輕重之審酌事由（原判決正本第十五頁第十九至二十三行）。既認上訴人犯罪情節非輕，則客觀上能否謂足以引起一般同情，而有可憫恕之處，得適用刑法第五十九條減輕其刑？即非無疑。原判決就此部分之說明前後齟齬，有判決理由矛盾之違背法令。（三）數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第五十七條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當。原判決以：本案上訴人販賣毒品之對象為八人，人數非多，其交易之金額及利潤亦微，為鼓勵上訴人自新，且上訴人於原審即自白犯行，有助於本案犯罪事實之認定並節省司法資源，上訴人於偵查期間亦指認毒品來源而及時防止毒品泛濫，第一審疏未審酌上訴人犯罪後配合查緝之態度，仍定上訴人應執行刑高達二十年，即有未洽云云，資為撤銷第一審判決之理由之一（原判決正本第十五頁第十一至十六行）。然依原判決及第一審判決認定之事實，上訴人共犯二十個販賣第二級毒品罪，第一審判決就各罪分別宣告有期徒刑六年、七年八月、三年六月、三年二月、一年十月、二年六月、六年二月、五年三月、六年六月（以上各一次）、三年（四次）、二年二月（四次）、四年六月（三次），合計有期徒刑七十六年九月，並定其應執行刑為有期徒刑二十年。其定應執行之刑裁量權之行使，難謂有濫用之情形。且原判決就其附表編號 3至20部分，並未說明第一審判決究有何違法或不當之情形，遽以其定應執行刑二十年為不當，資為撤銷第一審判決關於此十八罪之唯一理由，是否適當，饒堪研求。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

（四）又上訴人之上訴意旨並稱：刑法第七十一條第二項規定，有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。上訴人所犯，有同時合於毒品危害防制條例第十七條第一項及第二項之規定之情形者，即應先依第十七條第二項減輕，再依同條第一項遞減。本件原判決係先依同條第一項減輕，再依第二項遞減（原判決正本第

十二、十三頁），於法有違等語。經核其指摘亦非無理由，案經發回，併應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Q