最高法院一○○年度台上字第三五○一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三五○一號

上訴人

林彥志

　　　　　　張余聰

　　　　　　余國成

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年三月十七日第二審判決（一○○年度上訴字第一九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一五九九○、一五九九一、一五九九二、一五九九四、一五九九五〈原審判決漏未記載〉、一五九九六、一五九九七、一六二二三、一九六四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林彥志上訴意旨略稱：林彥志於犯後已深知悔悟，在警詢及偵、審中均已坦承犯行，家中亦有年邁雙親及幼兒亟待扶養，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，給予自新之機會，難認適法。上訴人張余聰上訴意旨略稱：㈠、有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二；又犯毒品危害防制條例第四條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，刑法第六十六條及毒品危害防制條例第十七條第一項分別定有明文。

原判決既認張余聰就所犯販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命各罪，均供出毒品來源而查獲毒販朱俊彥、賴愷琳（以上二人皆另案審理），且於偵查及審判中自白，皆依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕及遞減其刑，卻就張余聰所犯販賣第一級毒品十四罪部分，各量處有期徒刑七年八月，所犯販賣第二級毒品八罪部分，各量處有期徒刑三年，所為量刑顯有未當。㈡、本件第一審判決就張余聰所犯販賣第一級毒品十四罪部分，均依刑法第五十九條規定酌減其刑，且係張余聰於判決後不服，提起第二審上訴，檢察官並未上訴，原審卻以張余聰所犯販賣第一級毒品十四罪部分，並無宣告法定最低刑度之刑猶屬過重之情形，而均不再依刑法第五十九條規定酌減其刑，於法亦有未合。上訴人余國成上訴意旨略稱：㈠、余國成僅涉犯販賣第二級毒品二罪，各罪交易金額祇新台幣（下同）五百元，非屬大、中、小盤毒梟，家中又有高齡罹病母親及年幼女兒亟待撫養，其復因一時不慎，誤交毒友，致染上吸毒惡習，且對法律不甚瞭解，故對所犯罪名有所爭執，實非不知悔悟，並有犯罪情狀顯可憫恕情事，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，於法尚有未合。㈡、余國成僅係轉讓甲基安非他命予余嘉仁及李崑銘施用，並無販賣該毒品之犯行，原審祇憑余嘉仁、李崑銘之證述，在查無其他補強證據佐證之下，遽論處余國成販賣第二級毒品罪刑，顯非適法。㈢、原審未傳喚證人余嘉仁、李崑銘到庭，讓余國成對該二證人行使交互詰問之權利，即逕行判決，所進行之訴訟程序，難謂適法。㈣、卷附李崑銘持用之門號0000000000號行動電話於民國九十九年六月十九日與余國成持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文表（下稱通訊譯文）所載內容，實係余國成撥打行動電話找李崑銘欲商議他事，故詢問李崑銘是否前來住處，且因其以前常請李崑銘吸食甲基安非他命，李崑銘於電話中始又提出此項要求，但余國成之經濟狀況不佳，乃予拒絕，是由該通訊譯文記載，亦可證明余國成經常免費請李崑銘施用甲基安非他命，李崑銘於第一審復證陳其嗣後至余國成之住處後，余國成即先交甲基安非他命予其施用，其再支付余國成五百元，期間未提及其他事情，倘余國成確係販賣該毒品予李崑銘，李崑銘為何不直接表示係以五百元向余國成購買甲基安非他命？足證余國成將甲基安非他命交予李崑銘，確非意圖營利，原判決為相反之認定，洵屬違法。㈤、余國成前因犯他案，經台灣台中地方法院檢察署檢察官諭知以一萬元交保，但以身無分文，乃拜託余嘉仁之配偶江凱琳籌款幫忙辦理交保手續，余嘉仁因此懷疑余國成與江凱琳有曖昧關係，心生不滿，欲陷害余國成，始誣指余國成販賣甲基安非他命，況江凱琳於第一審時已證稱余國成常免費請其施用甲基安非他命，余嘉仁與江凱琳又係夫妻，於余國成免費請江凱琳施用毒品時復皆在場，余國成豈有不一併請余嘉仁吸食甲基安非他命之理，至於卷附余國成持用之門號0000000000號行動電話於九十九年六月十七日二十時三十四分許與余嘉仁持用之門號0000000000號行動電話之通訊譯文所載內容，實係余嘉仁拜託余國成幫忙購買甲基安非他命之經過，余國成當時既已缺錢，需託請江凱琳籌款代辦交保手續，豈有能力再購買毒品予以轉賣，余國成確係因感念江凱琳之幫忙，才免費請余嘉仁施用甲基安非他命，原判決卻採余嘉仁不實之陳述，資為論罪之依據，自有違誤。㈥、余國成已迭於警詢及偵、審中供承有轉讓甲基安非他命予余嘉仁、李崑銘，縱其對所為究係販賣抑轉讓甲基安非他命乙節，有所爭執，但此僅係對犯罪構成要件之辯解，仍屬已自白犯罪，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，亦非適法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定林彥志、張余聰確有其事實欄一及附表一所載之犯行，暨余國成確有其事實欄二及附表二所載之犯行。因而撤銷第一審關於林彥志、張余聰所犯如第一審判決附表一之一所示之共同販賣第一級、第二級毒品罪，及余國成所犯如第一審判決附表三之一所示之販賣第二級毒品罪部分之判決，改判仍論處林彥志、張余聰共同販賣第一級毒品十四罪（如原判決附表一編號6至8、10至14、17至22所示，均依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕及遞減其刑後，林彥志所犯各罪皆量處有期徒刑十年，張余聰所犯各罪皆量處有期徒刑七年八月）罪刑及共同販賣第二級毒品八罪（如原判決附表一編號1至5、9、15、16 所示，均依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕及遞減其刑後，林彥志所犯各罪皆量處有期徒刑四年，張余聰所犯各罪皆量處有期徒刑三年）罪刑；暨論處余國成販賣第二級毒品二罪（如原判決附表二所示，均依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑後，皆量處有期徒刑六年）罪刑。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑余國成之供述，證人余嘉仁、李崑銘之證述，卷附余國成持用之門號0000000000號行動電話與余嘉仁持用之門號0000000000號、李崑銘持用之門號0000000000號行動電話之通訊譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表，及扣案余國成所持用之前開行動電話（含SIM 卡），如何已足認定余國成確有於九十九年六月十七日二十一時二分許，在苗栗縣國道三號橋下涵洞及於同年月十九日二十一時二十二分許，在台中縣（市）大甲鎮○區○○○路三十四號住處，以五百元之價格，各販賣甲基安非他命予余嘉仁、李崑銘一次之犯行，亦已詳加說明。林彥志、張余聰、余國成（下稱上訴人等）上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，余國成上訴意旨㈡仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重，始有其適用。本件林彥志、張余聰所犯共同販賣第一級毒品十四罪及共同販賣第二級毒品八罪之犯行，除有毒品危害防制條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白減刑規定之適用外，因其等另因供出此部分毒品之來源而查獲其他正犯，可再依同法條第一項規定遞減其刑；另余國成所犯販賣第二級毒品二罪之犯行，亦均依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑。

是上訴人等所犯前開各罪，俱無宣告法定最低刑度之刑仍嫌過重情形，自無刑法第五十九條規定之適用。又本件檢察官雖未為林彥志、張余聰之不利益上訴，惟參照本院二十九年上字第五三八○號判例所示：第二審以第一審適用酌減法條為不當，改判以較重之刑，並無違背刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止規定之意旨。則原判決於撤銷第一審判決關於林彥志、張余聰所犯共同販賣第一級毒品十四罪、共同販賣第二級毒品八罪，及余國成所犯販賣第二級毒品二罪部分之判決後，審酌上情，未如第一審判決就林彥志、張余聰所犯共同販賣第一級毒品十四罪部分，再依刑法第五十九條規定酌減其刑，就林彥志、張余聰所犯共同販賣第二級毒品八罪及余國成所犯販賣第二級毒品二罪部分，亦未依刑法第五十九條規定各酌減其刑，即無林彥志上訴意旨、張余聰上訴意旨㈡及余國成上訴意旨㈠所指之違法。㈡、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑……。」「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑……。」同條例第十七條又規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

另「死刑減輕者，為無期徒刑。」「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」「有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。」「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項、第六十六條、第七十條、第七十一條第二項亦分別定有明文。依上開規定，犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，經先依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕，再依同法條第一項遞減其刑後，販賣第一級毒品罪可處五年以上二十年以下有期徒刑；販賣第二級毒品罪可處一年二月以上六年八月以下有期徒刑。原判決以張余聰所犯共同販賣第一級毒品十四罪及共同販賣第二級毒品八罪，均符合毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項減輕其刑之要件，所犯共同販賣第一級毒品十四罪部分，於減輕及遞減其刑後，已無宣告法定最低刑度之刑猶屬過重之情形，第一審判決就此部分仍依刑法第五十九條酌減其刑，且就張余聰所犯共同販賣第一級毒品、第二級毒品等二十二罪部分，又均疏未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，而就所犯共同販賣第一級毒品十四罪部分，各量處有期徒刑八年，就所犯共同販賣第二級毒品八罪部分，各量處有期徒刑三年八月，即有未當，乃撤銷第一審關於此部分之判決，改判就張余聰所犯共同販賣第一級毒品十四罪部分，各量處有期徒刑七年八月，就其所犯共同販賣第二級毒品八罪部分，各量處有期徒刑三年，所量定之刑罰並未逾越前開遞減其刑後之刑度，張余聰上訴意旨㈠指原判決此部分之量刑顯有未當云云，不無誤會。㈢、依卷附第一審審判筆錄所載，余嘉仁、李崑銘於第一審已到庭接受檢察官、余國成及其辯護人之交互詰問，並就余國成如何販賣甲基安非他命之經過，證述甚詳（見第一審卷第二一八頁至第二二一頁），原審復認余國成販賣第二級毒品予余嘉仁、李崑銘之事實已臻明瞭，無再傳喚余嘉仁、李崑銘以為無益調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款之規定，即無余國成上訴意旨㈢所指之違誤。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。依卷內資料，李崑銘持用之門號0000000000號行動電話於九十九年六月十九日二十一時二十二分許與余國成持用之門號0000000000號行動電話之通訊譯文係記載：「Ａ（指余國成，下同）：喂」、「Ｂ（指李崑銘，下同）：安納」、「Ａ：你甘有在我們這裡」、「Ｂ：你要請我吃冰（意指甲基安非他命）嗎」、「Ａ：請是沒有啦」、「Ｂ：ㄏ啊」、「Ａ：沒有辦法請啦」、「Ｂ：阿早早咧」（見偵字第一五九九四號卷第九十八頁），李崑銘於第一審中亦陳稱：「（九十九年六月十九日下午九時二十二分許，你是否有前往被告《余國成》住所？）我去的時候，被告余國成已經把甲基安非他命放在玻璃瓶裡面，我吸一、兩口後，就拿五百元給余國成，他也有收起來」、「（你去之後是直接說要買？還是要他請你施用？）我去了以後被告余國成就拿來給我吸食，之後我就給他五百元，沒有再講了」等語（見第一審卷第二一九頁反面、第二二○頁）；另余嘉仁於偵查中證稱：「（《提示門號0000000000與0000000000，於九十九年六月十七日下午八點三十四分到九點二分通聯譯文，這是你跟誰的對話，內容在講什麼？）這不是我的電話」、「（譯文裡面的嘉仁是指誰？）應該是我，我跟余國成的對話」「（所以0000000000是你在使用的電話？）我跟別人借的，借來打給余國成的」、「（這一段的對話內容是在講什麼？）是我要跟他買半錢的（甲基）安非他命。也是約在苗栗縣苑裡鎮中二高橋下」、「（是否在九十九年六月十七日下午八點三十分，在苗栗縣國道三號橋下涵洞，跟余國成購買半錢的安非他命？）我當時是想要跟余國成買半錢（甲基）安非他命，但最後只有跟余國成買到五百元（甲基）安非他命一小包」（見偵字第一五九九四號卷第八十二頁、第一三○頁），卷附余國成持用之門號0000000000號行動電話自九十九年六月十七日下午八點二十五分五秒起至同日下午九時三十二分五十九秒止，與余嘉仁持用之門號0000000000號行動電話亦有八通聯絡交易毒品之紀錄，有該通訊譯文可證（見中縣警刑大偵五字第○九九○○一二五九九號卷第八六九頁、第八七○頁）；余國成復坦陳於前開時、地有交付甲基安非他命予余嘉仁、李崑銘之行為。原判決依據前開證據，並斟酌卷內相關資料，據謂余嘉仁、李崑銘確各向余國成購買五百元之甲基安非他命。已就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定余國成確有販賣甲基安非他命予余嘉仁、李崑銘各一次之依據。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。㈤、所謂自白係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，為肯定供述之意。依卷附筆錄所載，余國成於警詢、偵查、第一審及原審中雖供陳無償轉讓甲基安非他命予余嘉仁、李崑銘，但始終否認有販賣牟利之意圖（見同上警卷第一二四頁、第一二五頁；偵字第一五九九四號卷第一一六頁反面；第一審卷第一三五頁、第二五六頁反面；原審卷第五十七頁、第一三六頁反面）。依其情形，余國成所犯販賣第二級毒品二罪，即與毒品危害防制條例第十七條第二項所規定「於偵查及審判中均自白」之要件不符。原判決因認余國成就前開犯行並未自白犯罪，不適用前開法條減刑之規定，復已加以說明（見原判決第三十一頁第十六行至第十九行）。余國成上訴意旨㈥仍執陳詞，漫事指摘原判決未依前揭規定減輕其刑為違法云云，難謂符合第三審上訴之法定要件。至於余國成其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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