最高法院一○○年度台上字第三五一一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三五一一號

上訴人

王壽昌

選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年四月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第三六六二號，起訴案號：台灣台北〈原判決誤載為板橋〉地方法院檢察署九十八年度偵字第六三八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王壽昌上訴意旨略稱：㈠、刑事訴訟法所謂「案件」，係指「一被告」及「一犯罪事實」，而本件依起訴書所載，檢察官係起訴蔡邵傑向林寶惠詢問可否代為介紹購買第二級毒品搖頭丸（即ＭＤＭＡ）一千顆，林寶惠乃基於幫助蔡邵傑販賣搖頭丸之犯意，旋與林殷全聯絡購買搖頭丸事宜，嗣經林殷全與有共同販賣搖頭丸犯意聯絡之上訴人聯繫後，約定搖頭丸每顆新台幣（下同）一百五十元、數量一千顆，惟因上訴人當時未有足夠數量之搖頭丸，始未販賣得逞等情。是起訴書所指之犯罪事實係「上訴人販賣搖頭丸予蔡邵傑」，然原判決所認定之犯罪事實卻係「上訴人販賣搖頭丸予林殷全」，兩者顯有不同。雖原判決理由欄說明刑事訴訟法第二百六十八條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判，係指犯罪完全未經起訴者而言，如僅起訴事實中敍述被告犯罪之時間、地點略有錯誤，法院於判決時加以更正，要無就未經起訴之犯罪事實予以審判之違法可言。然本件起訴書所載之犯罪事實與原判決所認定者，顯非「時間、地點」略有錯誤，而係「對象全然不同」；況若依原判決所認定之犯罪事實，顯然應對林殷全另論以一販賣第二級毒品未遂罪，然檢方非但未為此主張，且第一審及原審亦均不認為應再對林殷全論罪。足見原判決顯有訴外裁判及理由矛盾之當然違背法令。㈡、依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，並非均具有證據能力，須該項供述具有較可信之別情況及證明犯罪事實存否所必要等要件，始得例外採納為證據，而與該項供述是否具備任意性無涉。惟觀原判決理由欄就林寶惠、林殷全之警詢筆錄何以具有證據能力之說明，原判決顯然將「具有較可信之特別情況」與「任意性」混為一談，亦有違背證據法則等語。㈢、原判決認定上訴人販賣第二級毒品未遂，此一事實認定之前提，自須上訴人手中持有毒品，若無毒品存在，如何就標的物及價格與林殷全達成合意。上訴人於原審時即已陳明，依卷附民國九十七年六月十八日上午六時四十六分三秒起至同日晚上二十三時三分三十一秒之通訊監察譯文內容，可知上訴人當時並未持有毒品，僅係代林殷全向他人詢問有無毒品及價格為何，並將結果告知林殷全，林殷全並非要上訴人報價。此觀，通訊譯文中上訴人曾提及「皇冠好像也有」即明，蓋若上訴人手中有毒品，怎會稱「皇冠好像也有」；而本件若係林殷全要上訴人報價，大可直接在電話中詢問，不必於下午二點多打電話聯繫上訴人，但卻要上訴人晚上再報價以便其轉告客戶之理。就上訴人上開辯解何以不足採信，原判決並未詳述其理由，亦有理由不備之違法。又本件並未扣得毒品，遽然認定上訴人持有毒品且販賣未遂，實與刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定相抵觸。再者，原判決事實欄係記載上訴人於九十七年六月十八日晚間已與林殷全就一千顆搖頭丸談妥價格，因「上訴人於當晚未取得足夠數量之搖頭丸，乃通知林殷全須待同年月二十日（星期五）始得交貨。」等情，然其理由欄則引用林殷全之警詢筆錄，敍稱：伊就打電話給耗子，他告訴伊要進公司看看有沒有，結果說已沒有貨等語，為其論據。觀林殷全上開所證，其係證稱：上訴人說已沒有貨等語，顯與原判決事實欄所載上訴人持有搖頭丸，但數量不夠等情，相互齟齬，原判決亦有證據上理由矛盾之違誤。另本件係經台灣台北地方法院檢察署以九十八年偵字第六三八五號起訴書向台灣台北地方法院提起公訴，嗣經台灣台北地方法院判決管轄錯誤而移送台灣板橋地方法院。原判決卻記載係台灣板橋地方法院檢察署以上開偵查案號提起公訴，亦與卷內資料不符，而有理由矛盾之疏誤等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣第二級毒品搖頭丸未遂之犯行，係依憑上訴人坦承0000000000號行動電話為其所有，其於九十七年六月十八日曾以該電話與林殷全所持用之0000000000號行動電話聯絡之供詞，證人林殷全於警詢及檢察事務官詢問時之供證，以及卷附通訊監察書、通訊監聽譯文與電話簡訊、台灣高等法院台中分院九十八年度上訴字第六三四號刑事判決書等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認犯罪，辯稱：當時係林殷全打電話來，要伊幫他找找搖頭丸，伊口頭上雖答應，但並沒有真的幫他找，後來林殷全跟伊說要找多少數量、金額，伊雖有回覆，但伊在電話裡說的「花花公子」、「皇冠」都是亂掰的，而伊之所以和林殷全約定交貨時間，是因為他一直打電話，實際上伊並不想幫他找這些東西，最後伊也回絕了，伊並沒有販賣搖頭丸予林殷全云云，為卸責飾詞，並無足取；林殷全嗣於偵查、第一審時改稱：伊問上訴人有無搖頭丸，他說沒有，後來也沒有再聯絡，伊尚未與上訴人談好搖頭丸每顆一百五十元、數量一千顆之協議，也未約定交貨之時間，而當時是林寶惠在問有無搖頭丸，伊乃轉向上訴人查詢，實際上並沒有要向上訴人拿搖頭丸，伊也沒有看到上訴人有搖頭丸，伊在警察局做的筆錄，很多都是為了個人的利害關係才做不實陳述，伊沒有跟上訴人提到搖頭丸的價錢云云，不足憑採；上訴人販賣第二級毒品主觀上何以有營利之意圖等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後，酌情量處有期徒刑四年十月，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂「事實同一」，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於事實之同一性並無影響。本件依起訴書所載，其社會事實係：緣蔡邵傑有販賣搖頭丸以營利之需求，乃於九十七年六月十八日某時，向林寶惠詢問可否代為介紹購買一千顆之搖頭丸，林寶惠旋向林殷全詢問上情，林殷全即轉向上訴人連繫，並達成購買搖頭丸一千顆、每顆一百五十元之約定，但因上訴人未有足夠數量之搖頭丸，須延至同年月二十日交貨，嗣因警方於同年月十九日先行查獲林寶惠、蔡邵傑，致販賣未遂等情，核與原判決所認定之社會事實相同。雖原審審理結果，認本件應係上訴人販賣上開數量、價格之搖頭丸予林殷全未遂，而與檢察官所起訴上訴人係涉嫌與林殷全共同販賣搖頭丸予蔡邵傑未遂等情，略有不同，但兩者之社會事實既屬同一，原審本於其調查後所確認之事實，適用法律而為判決，揆諸上開說明，並無上訴意旨所指摘訴外裁判之違法情形。㈡、犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言；就販賣毒品而言，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為。故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品即經警方查獲而未完成，該次買賣應認已著手實行而未遂。原判決認定上訴人確與林殷全就買賣第二級毒品之標的物、價格，意思表示均已達成一致，自堪認上訴人已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，縱因事後上訴人未及交付毒品而更改交易日期，復因林寶惠、蔡邵傑先行為警查獲而未實際進行交易，惟其販賣第二級毒品犯行仍屬未遂等情，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自不容任意指摘為違法。而上訴人既與林殷全達成交易之意思表示，即已著手於販賣毒品之行為，縱其當時手中並未持有毒品，亦不影響上訴人販賣未遂罪行之成立。上訴意旨指稱上訴人若未持有毒品，即無從就標的物及價格與林殷全達成合意云云，自屬無稽。又本件未扣得上訴人持有搖頭丸，並不足據為有利上訴人之認定，上訴意旨就此卷內所無之證據資料，指摘原判決違背刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定云云，亦非合法之上訴理由。再者，原判決事實欄記載「……惟王壽昌於當晚因未取得足夠數量之搖頭丸，乃通知林殷全須待同年月二十日（星期五）始得交貨……」等情，雖與其理由欄所引用林殷全於警詢之陳述，敍稱：「……他告訴伊要進公司看看有沒有，結果說已沒貨，要延到星期五才有貨……」等語，不盡相符。然無論上訴人當時手中是否未持有搖頭丸，或持有部分但數量不足，均無妨於上訴人成立本件犯行。原判決此部分事實認定與理由說明，雖有微疵，但於判決本旨亦不生影響，上訴意旨執此無關枝節指摘原判決違法，亦非合法上訴第三審之理由。至本件應係由台灣台北地方法院檢察署以九十八年度偵字第六三八五號起訴書提起公訴，原判決誤載為台灣板橋地方法院檢察署以該案號提起公訴，核屬原審得以裁定更正之事項而與判決結果無關，亦不得執此為合法上訴理由。㈢、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始適用上開規定而例外具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等情形，其「信用性」獲得確保之特別情況。依林殷全於偵查、第一審時供稱：九十七年十月十四日之警詢筆錄實在，九十七年九月一日之警詢筆錄有部分不實在，因為警員告訴伊說供出上手，可以減刑，伊為了個人之利害關係才做出不實陳述等語，及稽之卷內資料，林殷全亦從未抗辯有因司法警察以不正方法或違背法定程序而製作警詢筆錄等情，足徵司法警察並未使用非法之手段製作其警詢筆錄，林殷全之警詢筆錄應係出於其任意性之陳述。又觀林殷全於第一審時，其就當時搖頭丸之代稱為何？起訴書所載之通話及簡訊是否係上訴人所為？通訊譯文中所提及之「一百五」是否係在談論價錢等情節？或稱「我忘記了」、或稱「時間太久，我有點忘記了」、或稱「我不確定是否就是在講價錢」等語，可見林殷全於第一審時，已因時間之過往，記憶漸趨模糊。審酌林殷全製作警詢筆錄之過程、內容等外在環境加以觀察，其於警詢之陳述，既查無司法警察違法取供之情形，且當時之記憶又較第一審深刻，足見其警詢之陳述已符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「較可信之特別情況」之要件，且具前述之「必要性」，具有證據能力。原判決認定林殷全於警詢之陳述有證據能力，所為說明雖未盡允當，然於判決結果既不生影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。至原判決雖引用林寶惠之警詢筆錄，資為認定上訴人販賣第二級毒品未遂之論據。然除去此部分，依原判決所援引之上開證據，仍應為同一事實之認定，是此部分論述，不論是否適法，於判決本旨不生影響。上訴意旨猶執林寶惠之警詢筆錄指摘原判決違法，顯與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈣、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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