最高法院一○○年度台上字第四八八四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四八八四號

上訴人

黃一浩

選任辯護人

石麗卿律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第四三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一○○五○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人黃一浩於民國九十三年、九十六年間，分別在桃園縣中壢市治群模型店、桃園市華山模型軍用品店，購得不具殺傷力之空氣槍共二支，明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經許可不得製造、持有，竟基於製造、持有具有殺傷力空氣槍之犯意，猶於九十三年間，陸續以其帳號「dayen1111 」登入雅虎奇摩拍賣網站，向真實姓名年籍不詳之賣家，購入加大氣室及加大氣閥，復於九十八年二、三月間，在該網站購入強力彈簧三條，此後在其位於桃園縣龍潭鄉○○村○鄰○○路一三巷四弄四號住處房間內，利用其所有如附表編號四所示之工具，接續將上開加大氣室、加大氣閥、強力彈簧等物分別換裝入上開空氣槍內，改造成具有殺傷力之空氣槍二支後持有之，嗣於九十八年四月二十一日下午四時三十二分許，為警在上址執行搜索時查獲，扣得其所有如附表編號一至三號所示之空氣槍、瓦斯氣瓶等物，始查悉上情。係以上開製造空氣槍為警查獲之事實，業據上訴人於警詢及偵、審中坦承不諱，並有附表編號一至三號所示扣案之空氣槍、瓦斯氣瓶，及卷附內政部警政署刑事警察局九十八年六月十七日刑鑑字第0980068205號槍彈鑑驗書（記載扣案空氣槍二支，係以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以鉛彈測試結果，其單位面積動能分別為每平方公分一九七焦耳、四七焦耳各情，參酌日本科學警察之研究結果、該局對活豬作射擊測試結果及美國軍醫總署定義，堪認均具殺傷力）、台中市警察局槍枝初步檢視報告表、檢視照片、查獲現場照片等可稽，並敘明：⑴改造槍枝亦屬製造行為之一種，上訴人將自行購買之加大氣室及加大氣閥、強力彈簧等物分別換裝入扣案如附表編號一、二號所示之空氣槍上，自屬製造空氣槍之行為。⑵具有殺傷力之各式槍枝，屬違禁物品，非經許可，不得持有、製造，屢經政府公告、報章媒體廣為報導，應為眾所周知，而上訴人擔任駕駛員多年，接觸人、事、物應頗豐富，當具備一定之社會經驗、常識與智識能力，對於製造有殺傷力之槍枝屬違法行為，自不可能不知情，此與刑法第十六條之規定有間，辯護人於原審以上訴人係泰雅族山地原住民，學歷不高，對本件犯行欠缺違法性認識，認應依該規定減免刑責云云，尚非有據。俱詳加說明審認、論述指駁。而以上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造空氣槍罪；其持有空氣槍之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪；其基於同一製造槍枝犯意下之接續製造扣案空氣槍二支，為接續犯。復以上訴人只為好奇心而製造空氣槍，經其陳明在卷，認其犯罪情節情輕法重，客觀上犯罪情狀顯可憫恕，認處以法定最低本刑仍嫌過重，應依刑法第五十九條規定酌減其刑。第一審併適用刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一、二款之規定，審酌上訴人之素行、犯罪動機、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣（下同）六萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，附表所示扣案或未扣案之物，分別為違禁物或上訴人所有供犯罪所用之物，均依法宣告沒收，為無不合，而予維持，並駁回上訴人在第二審之上訴。經核原判決認事用法，除後述部分外，原無不合。上訴意旨略稱：⑴扣案空氣槍等扣押物，係警察人員違法搜索所取得，原審疏未審認其有無證據能力，即採為判決基礎，難認適法。⑵上訴人不具違法性認識，原判決未依刑法第十六條減輕或免除其刑，於法有違。⑶槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可製造空氣槍罪刑，業經司法院釋字第六六九號解釋，有違憲法之比例原則，應自該解釋文公布日（即九十九年十二月二十五日）起至遲於一年屆滿時，失其效力，原審未准上訴人停止審判之請求，即逕行判決，有違上開解釋意旨，且該規定迄今已屆滿一年而失效等語。

惟查：㈠、附表所示之扣押物，係上訴人之母親林秀芸同意警察人員進入其屋內搜索、發現，乃予扣押，有林秀芸警詢筆錄之記載及自願搜索同意書、扣押筆錄等在卷可按，此依刑事訴訟法第一百三十一條之一、第一百三十三條第一項之規定，即難謂係屬警方違法搜索所取得之證據，且徵諸上訴人之選任辯護人於第一審準備程序陳稱：「（受命法官問：是否還要繼續爭執搜索的違法性？）只是想要提供一個意見給法院參考，若鈞院認為有證據能力，就不爭執此部分。」等語，並無其他具體事證足認上開扣押物確屬警方違法搜索所取得，原判決採為判決基礎，自無不合。㈡、上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於一○○年一月五日經修正公布，並於同月七日生效，其第八條第六項增訂：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」至關於槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可製造空氣槍罪刑，前經司法院釋字第六六九號解釋，認有違憲法之比例原則，應自該解釋文公布日（即九十九年十二月二十五日）起至遲於一年屆滿時，失其效力，而上開槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項遲至一○○年一月七日始經修正增訂生效一節，依上開解釋文之意旨，係闡釋該條例第八條第一項有關空氣槍部分之最低法定刑為有期徒刑五年，因對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第五十九條規定酌減其刑後，仍無從考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，違反憲法第二十三條之比例原則等旨，足認前揭解釋並無將相關犯行予以屆期除罪之意，是其所稱屆期失其效力，係指槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項有關空氣槍之罪，其「最低法定刑」之規定，違反憲法第二十三條之比例原則部分，自該解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力而言，非謂上開條例第八條第一項有關空氣槍之罪刑屆期全部失效甚明，自不生犯罪後法律已廢止其刑罰之問題。上開上訴意旨⑵係就原判決業已明白論斷之事項，徒憑己意再事爭辯，與⑴、⑶部分所為指摘，均難認有理由。然上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之製造空氣槍罪，其情節輕微，既為原判決所確認之事實，經比較新舊法，依刑法第二條第一項但書規定，自以適用新法對上訴人較為有利。原判決未及比較適用，即屬無可維持。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院依職權得調查之事項，而原判決此項違法，尚不影響於事實之確定，本院可據為裁判。爰將原判決及第一審判決均予撤銷。又上訴人所犯上開之罪，雖經依現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減輕其刑後，縱處最低刑度仍嫌過重，亦如原判決所述同一理由，適用刑法第五十九條規定酌予遞減其刑，改判如主文第二項所示，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第六項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十九條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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