最高法院一○○年度台上字第五三四○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五三四○號

上訴人

邱素貞

選任辯護人

陳智義律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月二十日第二審判決（一○○年度上訴字第六六五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二四九六六號、九十九年度偵字第一四六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於如原判決附表（下稱附表）一編號一、二及五至十部分之科刑判決，改判論處上訴人如附表一編號一、二及五至十販賣第二級毒品八罪刑（均累犯），並維持第一審關於論處上訴人如附表一編號三、四販賣第二級毒品未遂及共同販賣第二級毒品各罪刑（均累犯）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）、海岸巡防法第十條規定：「巡防機關主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百二十九條之司法警察官。前項以外巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十條之司法警察官。巡防機關前二項以外之人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十一條之司法警察」是巡防機關人員之視同刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之司法警察官或司法警察，自僅以執行海岸巡防法第四條所定之犯罪調查職務時為限。而同法第四條第一項規定：「巡防機關掌理下列事項：一、海岸管制區之管制及安全維護事項。

二、入出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。三、海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項。四、海域及海岸巡防涉外事務之協調、調查及處理事項。五、走私情報之蒐集，滲透及安全情報之調查處理事項。六、海洋事務研究發展事項。

七、執行事項：（一）海上交通秩序之管制及維護事項。（二）海上救難、海洋災害救護及海上糾紛之處理事項。（三）漁業巡護及漁業資源之維護事項。（四）海洋環境保護及保育事項。八、其他有關海岸巡防之事項」。其中第三款規定之「其他犯罪調查事項」，係指於海域、海岸、河口與非通商口岸查緝走私、防止非法入出國，或於執行通商口岸人員之安全檢查與執行同條項其他各款職務時所發覺，與海岸巡防機關職掌有關之犯罪調查事項而言，並非漫指所有之犯罪調查事項。否則巡防機關犯罪調查之職權即與警察機關無異，自無另規定於執行第四條所定之犯罪調查職務時，始「視同」司法警察（官）之必要。又同法第八條規定：「巡防機關人員於執行第四條所定查緝走私、非法入出國事項，遇有急迫情形時，得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據，並應立即知會有關機關」。本件依原判決事實記載：上訴人係獨自或與真實姓名年籍不詳，綽號「小白」之成年男子，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，各於附表一編號一至十所示之時間、地點，利用附表一編號一至十所示之聯絡方式，以附表一編號一至十所示之數量、價格，販賣如附表一編號一至十所示之第二級毒品予附表一編號一至十所示之販賣對象等情。並未認定係查緝走私或入出國事項而有急迫情形，則依前述第八條之反面解釋，巡防機關之人員自不得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據。而依附表一所記載上訴人販賣第二級毒品之地點桃園縣蘆竹鄉、大園鄉，台北市○○路、羅斯福路、興隆路、重慶北路、南港區，新北市三重區、新店區等地，亦非在海洋、海域、海岸、河口、非通商口岸或其他相類之地區為之，則該項查緝販賣毒品，如何屬於海岸巡防法第四條所定之犯罪調查職務範圍，攸關該查緝人員是否可視同司法警察（官），其搜索扣押之證物，得否作為證據之判斷。上訴人於原審一再主張本件無海岸巡防法第八條規定之適用，故巡防機關人員不具同法第十條「視同」司法警察（官）之身分。原判決理由雖敘明：本件係海岸巡防人員會同桃園縣政府警察局大園分局竹圍派出所查緝，移送書亦有將副本送上開派出所，行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局於函復亦稱：本件針對徐芳渝、上訴人及鄭行志等三名犯嫌編組同時執行搜索，因警方支援人員有限，故搜索徐芳渝部分加入桃園縣大園分局竹圍派出所協助執行，上訴人部分則由本隊人員執行搜索，另筆錄部分由本隊負責完成等語。可知，本件搜索確有會同竹圍派出所警員為之，則移送單位海岸巡防局機動查緝隊雖因本件非海岸巡防之事項，無司法警察權，然因竹圍派出所警員具司法警察權，二單位會同辦理，且受同一檢察署指揮偵查，形同在同一偵查權下，各自分擔一部分之偵查任務，海岸巡防局機動查緝隊自亦有合法偵辦之權源，不因上訴人部分僅由海巡人員執行搜索、製作偵訊筆錄，即謂偵查不合法等語。但巡防機關人員於本件查緝販賣毒品部分，倘不能「視同」司法警察（官），縱使有具司法警察（官）身分之桃園縣政府警察局大園分局竹圍派出所警員會同在場，仍不因之而取得司法警察（官）之身分，如有搜索、扣押之必要，自應由具司法警察（官）身分之員警依法執行，始為正辦。查卷附關於上訴人、徐芳渝、鄭行志之搜索、扣押筆錄，均係以行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機動查緝隊之名義為之，並無由桃園縣政府警察局大園分局竹圍派出所警員執行搜索、扣押之記載，另扣押物品收據亦係由前述查緝隊之人員所出具（見偵字第二四九六六號卷第三四至三七頁，原審卷第一五三至一五七頁），則本件之搜索扣押等程序，似均由行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機動查緝隊人員為之。實情是否如此？該等查緝人員於當時得否視同司法警察（官）？攸關本件搜索是否合法，扣押物得否作為證據之判斷，自應究明，乃原審未予查明釐清，遽予判決，顯非適法。（二）、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲以被告以外之人於審判外之供述為證據，必須具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外之要件及得心證之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。上訴人於原審否認本案電話監聽譯文之證據能力（見原審卷第五五、七三、七四、一八二至一八五頁），原判決採取上訴人使用之0000000000號行動電話與邱鎮福持用之0000000000號、黃深海持用之0000000000號、蘇世豪持用之0000000000號行動電話間通訊監察書執行監聽結果之監聽譯文，作為論處上訴人罪刑之依據（見原判決第十二、十三、十五至十九頁），而該監聽譯文係被告以外之人之監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，屬傳聞證據，復未經法院或檢察官依刑事訴訟法第二百十二條實施勘驗，乃原審判決遽採為論處上訴人罪刑之依據，然並未敘明其是否符合傳聞證據例外具可信性、必要性或適當性之情況及心證理由，非但有判決理由不備之違法，且與證據法則相違背。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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