最高法院一○○年度台上字第五三四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五三四八號

上訴人

劉政楷

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年六月九日第二審判決（一００年度上訴字第四一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一０七二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人劉政楷之自白，證人張武雄、錢進順、林培煌於警詢及偵查中之證述、李育儒於警詢之證述，通訊監察譯文等證據，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品九罪罪刑（均累犯），並為相關之從刑之諭知，已敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人未表示證人張武雄、錢進順、李育儒、林培煌於警詢中之陳述無證據能力，原判決引為其有罪判決之基礎，但未說明上訴人是否知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，且未審酌是否具備合法可信之適當性保障，有判決理由不備之違法。（二）原判決雖援引上訴人使用之0000000000號行動電話進行通訊監察取得之錄音譯文為上訴人科刑之基礎，然對於上開通訊監察是否依法為之，錄音與譯文是否一致，均未加說明，尚有未洽。

（三）上訴人於警詢中已供述合資、調貨之關係，應屬廣義之自白，有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用，原判決未予減輕其刑，有判決不適用法則之違法。（四）上訴人於原審及第一審均已認罪，原判決所為量刑較其他類似案件為重，有違罪刑相當原則等語。

惟查：（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。原判決已於理由欄說明證人張武雄、錢進順、李育儒、林培煌於警詢時之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之情形，原無證據能力，然上開供述證據內容，原審審判長於審理時已經提示並告以要旨，且經檢察官、上訴人及辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復與上訴人自白之情形相符，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力，核無不合。（二）依卷內資料，台灣台中地方法院檢察署曾向台灣台中地方法院聲請對上訴人使用之0000000000號行動電話核發通訊監察書進行電信監察，有該法院通訊監察書在卷可按（見警詢卷第七五頁），其為依法所實施之通訊監察，並無違法。又原審審判長於審理時已經提示司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文並告以要旨，且經檢察官、上訴人及辯護人均表示無意見後予以辯論終結，將錄音譯文作為上訴人科刑之基礎，其所踐行之訴訟程序亦無不合。（三）毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。原判決於理由欄說明上訴人雖於第一審及原審審理中均自白九次犯行，惟其於警詢中或供稱與證人張武雄共同出資，或供稱幫人調貨，既未自白販賣海洛因，自無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用（見原判決正本第九、十頁）；經核並無判決不適用法則之違法。（四）刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即難謂為違法。原審於量刑時已審酌上訴人國中畢業，素行不良，多次販賣毒品行為，助長他人施用毒品之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚重，情節非輕，惟念其於第一審及原審均自白犯行，犯後態度良好及販毒獲利微薄等一切情狀，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑後，於法定刑度內科處刑罰，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，尤不能任意指為違法。上訴意旨（一）至（四）及其他上訴意旨所執，無非就原審採證認事及量刑職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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