最高法院一○○年度台上字第五六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第五六五號

上訴人

黃俊郎

選任辯護人

張永昌律師

　　　　　　陳煜昇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第一五○五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第八○六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人黃俊郎有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因及轉讓第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪，累犯，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑十六年六月，併諭知相關沒收之從刑。另維持第一審論處上訴人轉讓第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠、法院不得就未經起訴之犯罪審判。而諭知科刑之判決，得變更檢察官所引應適用之法條者，亦以起訴之犯罪事實為限。觀之刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條規定甚明。又刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」

之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第二百六十五條或第二百六十九條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力。

本件檢察官就上訴人分別於民國九十八年二月十三日及二月十八日各以新台幣（下同）五千元之價格販賣第一級毒品海洛因予孔莨尹（原名吳金龍）二次（另於同年一月二十日涉嫌販賣第一級毒品部分業經判決無罪確定）之犯罪事實提起公訴（見起訴書第

一、二頁，一審卷第三五、八二、一四三頁筆錄）。原判決認定上訴人於九十八年二月十三日該次並非販賣，而係轉讓第一級毒品。如果無訛，二者基本社會事實是否相同，可否逕依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條予以審理，原審僅於審判期日就起訴效力所及範圍詢問檢察官（見上訴卷第五六頁），未見原判決於理由內併予敘明並引用上開法條。乃就該項轉讓第一級毒品之事實，自行認定，而加以審判，自有欠妥。㈡、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。

惟上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況。又是否較審判中具有更可信之特別情況，應依照陳述時外部之客觀情況，綜合判斷之，不得僅以證人之警詢陳述係出於任意性，且先前陳述與案發時間接近，記憶較為深刻為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較審判中接近案發時間，在與審判中之陳述同具任意性之條件下，無異直接容許以證人於警詢之陳述作為證據，自非立法本意。原判決以「本件證人孔莨尹於警詢之陳述與審判中所為陳述不符，惟本院審酌證人孔莨尹於警詢中所為之陳述，距案發時間最近，記憶較清晰，且未受外力干擾」，而逕認孔莨尹之警詢筆錄客觀上具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力云云（見原判決第三至四頁），即乏依據亦與證據法則有違。㈢、審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧。否則，即屬判決理由不備。⑴原判決事實認定上訴人於九十八年二月十八日下午四時五分許，在其高雄巿梓官區○○路二一八之二號居處，以五千元之代價，販賣約半錢重（約一點八七五公克）之海洛因予孔莨尹一次，並於理由引據孔莨尹於警詢及第一審之證言為其論據之依憑。然據上訴人供稱扣案之海洛因，係以一錢（三點七五公克）一萬八千元至二萬元購買（見偵卷第二三頁，原審卷第十、八○頁）；證人萬淑敏於第一審審理時亦證稱：（海洛因）一錢一萬八千元等語（見一審卷第三九頁）。果爾，則半錢應係九千元至一萬元，孔莨尹所述向上訴人購買之毒品為半錢五千元云云，難謂與常情無違。⑵依孔莨尹於警詢筆錄之供述，其被查獲時之海洛因僅有零點三公克及零點四公克各一包，而其於警詢中供稱：這次所查獲之海洛因僅在其住處施用過一次，最後一次施用是九十八年一月二十三日（見偵卷第二八、三三頁）。倘若無訛，則其證述於九十八年二月十八日向上訴人購買半錢毒品，時間上顯然不相配合。又其既購得半錢即一點八七五公克，如僅施用一次，為何僅剩下零點三公克及零點四公克各一包的海洛因？以上疑點涉及孔莨尹所證是否屬實，攸關上訴人有無販賣毒品予孔莨尹之認定，猶有詳加調查釐清之必要。原審對此未詳加調查釐清，遽謂孔莨尹警詢具有較可信之特別情況而為不利於上訴人之認定（見原判決第四頁第十三至十七頁），嫌有判決不備理由之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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