最高法院一○○年度台上字第六三五二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六三五二號

上訴人

林士傑

選任辯護人

黃宗哲律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月十七日第二審判決（九十九年度上訴字第六八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第八二０一、八五一

一、一０四四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林士傑有原判決事實欄所記載與正犯曾韋閎（經原審判處罪刑確定）、黃文雄（經第一審判處罪刑確定）及不詳姓名綽號「師仔」之成年男子結夥攜帶西瓜刀等兇器，強盜被害人王通好、楊氏兒、蘇惠英、黎玉華、張紅儀、阮氏玉貴、阮輝水仙之財物既遂、強盜阮氏金英之財物未遂之犯行，至為明確，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論上訴人以犯結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑七年六月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）、證人即共同正犯曾韋閎、黃文雄於偵查中之陳述，未經檢察官告知證人之權利義務及命其具結，經辯護人抗辯該證詞不具證據能力，惟原審仍採用上開證詞對上訴人為不利之認定，其採證違法。（二）、依被害人等之民國九十七年七月七日警詢筆錄記載，其損失財物為：楊氏兒新台幣（除註明為美金者外，下同）二十四萬元、蘇惠英二萬多元、黎玉華一萬元、王通好一萬五千元、張紅儀三千元、阮氏玉貴五萬元、阮輝水仙八百元及美金二百元，共計二十萬餘元。上訴人及黃文雄於警詢時陳稱：四人每人分得五萬元等語。惟張紅儀於審理中證稱：該日被搶二十餘萬元云云。若其所述屬實，則所有被害人之損失金額近五十萬元，四名正犯每人可分得十萬餘元，此金額與黃文雄於警詢時自白之金額不同。另依被害人及黃文雄之於警詢之自白，本案有四人犯案，然至今僅三人到案，到案人數與黃文雄之自白不符。原審執前開不實之上訴人該部分之自白及共同被告黃文雄之證言，遽為上訴人不利之認定，亦有違反刑事訴訟法第一百五十六條規定之違誤。（三）、部分被害人於偵訊、第一審陳稱：上訴人刻意未關門，並曾以眼神示意搶匪財物所在云云。但除王通好外，其餘被害人均為越南籍，與上訴人係初次見面，該部分證述應為推測之詞。又由張紅儀於第一審證詞可知，於製作警詢筆錄時曾經事前討論，始會認為上訴人為內應。其於第一審則改稱：無法確認上訴人是否為搶匪之同夥等語。關於被搶金額，張紅儀於警詢中陳稱：被搶三千元左右；於審判時則稱：被搶二十幾萬元云云。其證詞反覆不一，與事實不符，不足採取。原審未予調查，逕以其先前之陳述，具有較可信之特別情況，認其警詢筆錄為可採。原判決採納前述有瑕疵之證詞為判決依據，有違證據法則。（四）、警詢時僅以老舊口卡照片供被害人指認共同被告；然於第一審審理時則無一被害人得明確指認犯罪行為人。歹徒於行搶時戴帽子及口罩，僅露出雙眼，依經驗法則，被害人應無法僅憑辨識眼睛而指認犯罪行為人，且老舊照片亦無可能較真人易於辨認。原審將錯誤之指認引為判決基礎，有違經驗法則及論理法則等語。惟按：（一）、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換成證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分而傳喚告訴人、被害人為無關犯罪事實之調查，或以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項前段、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而上開不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，上開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，非不得採為判斷之基礎。原判決業已敘明：曾韋閎、黃文雄於偵查中所為之陳述，係以被告之身分應訊，並非以證人之身分應訊，自無依法應具結之問題。嗣於第一審審理時，曾韋閎、黃文雄均以證人身分具結接受交互詰問，已補足予上訴人行使反對詰問權之機會，且曾韋閎、黃文雄於偵查中供述時之外部客觀情況，復無其他顯不可信之情形，因認其二人於偵查中所為之陳述（就他共同被告事項），均有證據能力等由。揆之前揭說明並非無證據能力，且經法院合法調查，自得採為論罪之依據。上訴意旨執以指摘，自非第三審上訴之適法理由。（二）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就該條項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，即已充分。又得以佐證者，雖非直接可以推斷該被告實施犯罪，但以此項證據與共同被告之陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂非屬補強證據。原判決業已敘明：證人即共同被告曾韋閎於警詢時供稱：九十七年七月七日在台北縣永和市（已改制新北市永和區○○○路二九八號三樓Ｄ室楊氏兒租處（下稱前揭或上開時、地）之強盜案係伊與黃文雄及「師仔」蒙面所為，伊以行動電話撥打上訴人之行動電話詢問屋內賭博之男女人數及賭資，再於四時許撥打上訴人之行動電話叫他開門讓伊進入行搶。伊有叫上訴人進入賭場參與賭博，負責內應的工作，伊持玩具手槍，黃文雄、「師仔」分持西瓜刀，令被害人等將財物交出。行搶完後，伊攜帶被害人等之財物跟女友搭乘高鐵列車到台中市西屯區的旅館與上訴人會合，伊分給黃文雄六萬元，分給「師仔」六萬元及金飾，伊有分給上訴人一條金飾，但他沒有拿，伊則分得六萬元及一條金飾，而被害人等遭搶的皮包、行動電話，因為伊害怕員警追查，所以在台中就燒掉了；其於檢察官偵訊時陳稱：伊有於前揭時、地強盜財物，上訴人先在賭場裏面等語。上訴人於警詢時供稱：曾韋閎知道伊平常都和越南人一起賭博，當天因為曾韋閎缺錢，所以提議叫伊先去楊氏兒之租屋處賭博，曾韋閎以行動電話撥打伊之行動電話，詢問伊屋內有多少人在賭博、現場共有多少賭資及參與賭博之人有幾男幾女。約於凌晨四時許，曾韋閎撥打電話叫伊開門讓他們進入行搶，曾韋閎當時是持玩具手槍、黃文雄及「師仔」其中一人持刀一人持玩具手槍，均蒙面進入屋內行搶。行搶完當天曾韋閎跟女友搭乘高鐵列車先到台中市西屯區的旅館，伊於當日下午南下與他們會合，到達旅館時曾韋閎跟伊說一共搶得二十萬元，曾韋閎有拿一條黃金項鍊給伊，但是伊沒有拿，先放在曾韋閎那裡，伊有看到曾韋閎拿被害人遭搶的皮包、行動電話，但是他說上開皮包及行動電話因為怕警方追查，所以不能使用，要丟在台中等語，於同日檢察官訊問時供稱：伊有跟曾韋閎、黃文雄與另一名成年男子一起共謀強盜楊氏兒等人之財物。案發前幾天曾韋閎說他沒錢，叫伊在賭場開門讓他進來，他會帶他的人進去搶，他說要去裡面拿楊氏兒等人的錢。當天伊在賭場裡曾韋閎打電話給伊問伊現場有多少人、多少錢、男生、女生之人數為何，曾韋閎到時有打電話問伊情況，伊下樓有碰到曾韋閎，伊上樓後未把門關好，伊後來有打開門，曾韋閎、黃文雄及一名不詳姓名之成年男子就衝進來，進入屋內後，他們說要錢，不會傷害人，把錢拿一拿就走了。案發當天伊才打電話告訴曾韋閎賭錢的地方，曾韋閎行搶後和女友一起去台中，伊也去台中找他們，他們一共搶了二十萬元，說一個人分五萬元，曾韋閎說要給伊一條金項鍊，但伊說伊不需要，伊沒拿到五萬元等詞。黃文雄於警詢時陳稱：本件強盜案係伊與黃文雄及「師仔」蒙面所為，案發當晚曾韋閎告訴伊要去賭場行搶，伊開車載曾韋閎、「師仔」前往，到達現場後在屋外等一下子，後來門就打開讓伊等進入行搶。當天上訴人有在屋內，伊等進入屋內有戴頭套，只露出眼睛，伊當時持鋁製棒球棍，曾韋閎持玩具手槍，「師仔」持西瓜刀，進入屋內後，曾韋閎喝令屋內的人交出身上財物，「師仔」持西瓜刀架在被害人王通好脖子上，喝令他交出身上財物。

行搶完後，曾韋閎就在逃離時的路邊分贓，伊分得五萬元，其他的贓款都是曾韋閎拿走，伊不知道所剩財物他如何分配等語，於同日檢察官訊問時供稱：曾韋閎開車載伊和「師仔」去搶錢，曾韋閎拿玩具槍、「師仔」拿西瓜刀，伊拿棒球棍，樓下門沒關，在三樓等了一下，有人開門，伊等就戴頭套衝進去，曾韋閎叫他們都不要動，把錢拿出來，伊分到五萬元；其於同日第一審為羈押訊問時供稱：伊有向檢察官承認於前揭時、地強盜，是曾韋閎開車載伊和「師仔」一起到現場，伊有戴面罩等語。是曾韋閎、上訴人、黃文雄於前揭警詢、偵訊時，就關於曾韋閎、黃文雄及「師仔」三人在前揭時、地強盜財物之基本事實，以及曾韋閎、上訴人於上開警詢時，就當日係曾韋閎叫上訴人前往賭博，並由上訴人通報賭場人數及賭資，再由曾韋閎通知上訴人開門讓其等進入行搶之基本事實，均為一致之陳述；縱其等就所攜帶器械之種類、分贓之金額等供述未盡相符，惟此或係因記憶誤差，或係避重就輕之詞，並無礙於上開所陳基本事實之真實性；且上訴人、曾韋閎及黃文雄前開自白，核與證人蘇惠英、黎玉華、張紅儀、阮氏玉貴、王通好、阮輝水仙於第一審及阮輝水仙、楊氏兒、阮氏金英於原審時分別證述三名蒙面歹徒持刀、槍或刀在上開時、地行搶等情相符，而上訴人當時曾以眼神示意曾韋閎等人取得蘇惠英皮包之事實，亦據證人蘇惠英於第一審、證人楊氏兒於原審結證無訛。參以卷附曾韋閎所使用行動電話與上訴人所使用行動電話之通聯紀錄，其二人自九十七年七月七日凌晨二時三十分起至四時四十五分止，頻繁通話、互傳簡訊，而曾韋閎所使用之行動電話基地台位置，自九十七年七月七日凌晨三時三十六分起，由台北縣三重市（已改制新北市三重區○○○路，直至凌晨四時二十分抵達上開楊氏兒租處附近。又上訴人所使用行動電話自同日十五時五十四分至二十二時十四分，及曾韋閎所使用行動電話自同日九時三十九分至二十三時五分之基地台位置，均在台中市西屯區；核與上訴人、曾韋閎上開所述上訴人於賭博期間以電話通報賭場人數及賭資，曾韋閎再以電話通知上訴人開門讓曾韋閎等人進入，及上訴人與共同被告曾韋閎、黃文雄關於案發後前往台中市西屯區會合等節均相契合。足徵其三人前揭關於曾韋閎叫上訴人前往上址賭博，並由上訴人通報賭場人數、賭資，再由曾韋閎通知上訴人開門讓其等進入，及曾韋閎、黃文雄及「師仔」三人蒙面分持玩具手槍、西瓜刀等物進入行搶之自白，均與事實相符，堪以採信。而以上訴人於原審翻異前詞，否認犯罪；曾韋閎、黃文雄於第一審以證人身分接受詰問，為不同之陳述，係卸責或迴護之詞，均不足採等由甚詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則並無違背，亦無僅憑被告或共同被告之自白為有罪判決唯一依據之情形。上訴意旨就此指摘，亦非第三審上訴之合法理由。（三）、證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許（本院四十六年台上字第一一五五號判例意旨參照）。原判決就證人張紅儀於警詢之陳述與其第一審之證言不符部分，參酌卷內相關證據資料，以為取捨，載明：證人張紅儀於警詢時陳明其遭強盜現金約三千元等語，惟於第一審改稱：朋友叫伊不要講在賭博，不要講那麼多錢，伊被搶二十幾萬元，不只三千元云云。然查警員並未以賭博罪偵辦被害人等，且同為被害人之楊氏兒亦證稱：伊損失現金二十四萬元等詞，張紅儀於警詢時並無低報財物損失之必要，其所述是否屬實，自值存疑，本諸罪疑唯輕原則，應認張紅儀損失之現金僅約三千元等由（見原判決第一六頁，理由貳、一之〈四〉）。上訴意旨

（三）仍執已為原判決所不採之張紅儀於第一審證述伊被搶二十幾萬元云云部分之證言，重為爭辯，尤非適法之第三審上訴理由。（四）、原判決係綜合曾韋閎、黃文雄二人及上訴人於警詢或偵訊時之任意性自白，並參酌卷內相關證據資料，憑以認定曾韋閎、黃文雄為共同正犯，並未以被害人指認其等之口卡照片為依據。上訴意旨（四）核係未依卷內資料所為之指摘，仍非合法之上訴理由。（五）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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