最高法院一○○年度台上字第六九二二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六九二二號

上訴人

洪榮君

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年八月二十二日第二審判決（一００年度上訴字第一０九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第九四七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人洪榮君有如其事實欄所載之運輸及轉讓第一級毒品（海洛因）犯行，已敘明所憑之證據及其認定之理由；對於上訴人辯稱原判決事實欄㈠部分，係受託寄藏毒品，僅成立持有第一級毒品罪；無轉讓毒品予林鈞炫云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。

因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審關於運輸第一級毒品部分之科刑判決，及諭知販賣（林鈞炫）第一級毒品無罪之判決，改判仍論處上訴人共同犯運輸第一級毒品罪刑（量處有期徒刑）及變更檢察官起訴法條，論處上訴人犯轉讓第一級毒品罪刑，並維持第一審論處上訴人轉讓（廖淑萍）第一級毒品罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。上訴意旨略稱：㈠、本件對其高雄市○○○路租屋處之搜索，客觀上非屬情況急迫，不符合刑事訴訟法第一百三十一條第二項緊急搜索要件，原審未依同法第一百五十八條之四規定，具體衡量查扣之證物是否具證據能力，逕持以為認定上訴人運輸毒品犯罪之證據，自非適法。㈡、原判決犯罪事實㈠及㈡部分，起訴罪名均為販賣第一級毒品之罪，原審未依刑事訴訟法第九十五條規定，踐行罪名變更告知義務，逕分別認定係犯運輸第一級毒品及轉讓第一級毒品之罪，侵害上訴人之防禦權，有判決不適用法則之違法；原判決就二次轉讓毒品犯行，未說明非為接續犯一罪之理由，論以該當數罪，有理由欠備之違法；證人林鈞炫僅取走有毒品殘渣沾覆之夾鏈袋，原判決未說明客觀上是否構成轉讓毒品犯行、上訴人主觀上有否轉讓毒品犯意等理由，同有理由不備之違誤。㈢、原判決未說明短途持送毒品，必須論以運輸行為之理由，又本件僅有新台幣（下同）五萬元之對價，上訴人主觀上無運輸毒品之意圖，原審就其是否知情起運點等節，未予查明，有證據調查未盡之違法；上訴人犯罪所得僅二萬五千元，所得不法利益甚少，原審量刑時未審酌該事項，同有不適用法則之違法等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。而運輸毒品罪所稱之「運輸」，係指轉運輸送而言，凡本於運輸意思而搬運輸送，即須基於此意圖，而自國外輸入國內，或自國內輸出國外，或在國內運送者，縱為短程或零星持送，若基於該意圖者，均成立運輸毒品罪。本件原判決依憑上訴人於警詢及偵審之自白，證人林鈞炫、廖淑萍分別於偵審之證詞，佐以卷附相關之毒品鑑定書、檢驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、職務報告暨所附照片、相關尿液檢體監控紀錄表、濫用藥物尿液檢驗報告，暨扣案毒品等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人確有如其事實欄所載之運輸及轉讓第一級毒品海洛因犯行，已敘明認定事實之心證理由，就認定上訴人係意圖獲致代價，受綽號「輝哥」者指示，在高雄市○○區○○路與林森路口，自另名不詳姓名男子處收取毒品海洛因後轉運搬送至其二租屋處，以伺送交「輝哥」指示之人，且已收受「輝哥」交付之報酬二萬五千元，而著手起運毒品海洛因離開現場，如何得以證明所為，主觀上乃基於營利而為他人運輸毒品之意圖，且屬既遂等情，於理由內說明其依憑之證據及判斷之理由，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人該部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，論以運輸第一級毒品罪，於法尚無不合。㈡、刑事訴訟法第一百三十一條第二項規定：檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察（官）執行搜索，並層報檢察長。第三項規定：事後陳報制度，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察（官）為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。依卷內資料，本件因台灣高雄地方法院檢察署以上訴人涉嫌毒品危害防制條例第四條第一項罪嫌而聲請法院核發通訊監察書實施通訊監察後，經警於民國一００年三月十五日十四時三十分許，持法院核發之搜索票前往上訴人高雄市○○○路租處執行搜索，當場查扣如原判決附表編號⒈至

⒚所示毒品海洛因等物，復於同日十五時四十五分許，經報請檢察官同意續至上訴人凱旋三路租處搜索，查獲同附表編號⒛至所示毒品海洛因等物，並層報檢察長，暨於三日內報請台灣高雄地方法院核備，有卷附相關函文及紀錄表可憑（見偵查卷第四五、四六頁），經核與前揭規定並無相違。本件既經警在上訴人自強一路租處查獲數量甚鉅之毒品海洛因，而運輸之毒品如交付第三人，證據自有湮滅或隱匿之可能，已符合急迫性而有逕行搜索另一租處之必要，上訴意旨所指搜索未有急迫性云云，顯有誤會。原審乃認其因之扣押之物係合法搜索而來，採為該部分論罪之證據，無違證據法則。再依據原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人並未就是否符合緊急搜索之要件請求調查（見原審卷第四十頁以下、第六八頁以下、第九五頁以下各筆錄），原判決未加以說明，無理由欠備可言。㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，然是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。稽之卷附起訴書，就原判決事實欄㈠部分所載之罪名即係毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品之罪，上訴意旨指摘原判決此部分有變更起訴法條未告知之違法云云，顯非依據卷內資料為指摘；另上訴人被訴販賣毒品海洛因予林鈞炫，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，原判決撤銷第一審該部分之無罪判決，改判論以轉讓第一級毒品罪，雖依原審審判筆錄之記載，原審並未對上訴人為變更後新罪名之告知，但原審於準備程序已諭知該部分爭點為「被告（即上訴人）該次行為是否構成販賣或轉讓第一級毒品罪？」（見原審卷第八一頁），且據上訴人經審判長就證人林鈞炫於警詢、偵審之證詞，逐一提示並告以要旨為訊問時，陳稱「那天他（林鈞炫）拿錢來還我的時候，他問我這邊有沒有東西，我跟他說我已經沒有東西了，只有剩殘渣袋而已，裡面有一點點海洛因，他有拿去。」等語（同上卷第一０六頁），顯然已供承其有轉讓毒品海洛因予林鈞炫施用之事實。故形式上原審縱未告知應變更之罪名，而於訊問上訴人過程中，已就上訴人變更罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予上訴人辯解之機會，上訴人防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序縱有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響，自不得執此為合法上訴第三審之理由。㈣、刑法上之接續犯為包括之一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬之。按轉讓毒品之罪，依一般國民之法律感情及其犯罪行為態樣，於被告每一次犯罪行為得逞時，即已構成犯罪；況上訴人所犯二次轉讓毒品犯行，其前後行為，在時間差距上俱可分開，在刑法評價上，亦各具獨立性，均可獨立構成犯罪。原判決認上訴人上開所為，應予分論併罰，核無違誤。㈤、量刑輕重及應執行刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，及於同法第五十一條規定範圍內定其應執行之刑，即不得任意指摘為違法。上訴人所論處運輸第一級毒品之罪，為法定本刑屬「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」之罪，原判決已於理由內敘明適用相關減刑規定後，如何依刑法第五十七條之規定審酌上訴人該部分犯罪之一切情狀，而於法定刑度及法律規定之範圍內量處適當之刑，既未逾越法定刑度或範圍，又未濫用權限，無違法可言。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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