最高法院一○○年度台上字第七一七一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第七一七一號

上訴人

蔡清休

上訴人

吳芳澤

上列一人選任辯護人

蔡宏修律師

上訴人

姜維彥 男民國○○年○○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台北市○○區○○路4段61巷9弄11號8

樓

選任辯護人　李傳侯律師

謝思賢律師

蔡宏修律師

上　訴　人　陳宇宏　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台北市○○區○○路1段251巷3弄9號1

　　　　　　　　　　樓

上列上訴人等因妨害自由等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年二月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第一五八一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一四七五０號、九十六年度偵字第一三０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分：本件原判決認定上訴人蔡清休、吳芳澤、姜維彥、陳宇宏有其事實欄所載共同私行拘禁犯行，姜維彥另有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍犯行，因而撤銷第一審關於蔡清休依牽連犯關係從一重指揮犯罪組織，吳芳澤、姜維彥、陳宇宏依牽連犯關係從一重參與犯罪組織及姜維彥未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍部分之科刑判決，改判論處蔡清休、吳芳澤、姜維彥、陳宇宏犯共同私行拘禁罪刑（蔡清休指揮犯罪組織及吳芳澤、姜維彥、陳宇宏參與犯罪組織部分業經原審判處無罪確定），仍論處姜維彥未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑，固非無見。

惟查：㈠通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決理由說明：「……本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日時（見本院卷二第九十五頁至第九十七頁、第一七六至一七八頁、第一九二至一九四頁、第二五０頁、第二五二至二五四頁、第四００至四二三頁）均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力」等語（見原判決第八頁第一至九行），嗣引卷附之通訊監察監聽譯文（見九十五年度第一四七五０號偵查卷〈警卷２〉第一九七至二０三頁即九十五年度聲搜字第一三五五號卷第一二七至一三三頁，下稱「該通訊監察譯文」）為認定上訴人等私行拘禁犯行之部分依據（見原判決第十頁㈡及附表二）。原審審理筆錄固載有「（對於監聽譯文，魏鴻鈞、陳宇宏，警詢九十五年度聲搜字第一三五五號卷第一二七至一三三頁，有何意見？）被告均答：如前所述；辯護人均答：如前所述」（見原審卷㈢第四一九頁背面）。但原審準備程序筆錄（見原審卷二第九十五頁至第九十七頁、第一七六至一七八頁、第一九二至一九四頁、第二五０頁、第二五二至二五四頁），均未記載曾提示「該通訊監察譯文」供上訴人等及其辯護人就證據能力表示意見，其等之辯護人所提書狀亦均未曾就「該通訊監察譯文」之證據能力表示同意或不同意之意思，上訴人等及其辯護人對「該通訊監察譯文」究否同意有證據能力，意思即有未明，原判決認上訴人及其選任辯護人於其準備程序及審判期日時均同意作為證據而不予爭執，與卷內資料已有不符；又「該通訊監察譯文」並未記載製作日期，亦未經製作人在其上簽名，與公文書法律所規定程式已有未合，且依據卷內資料似無該通訊監察譯文相對應之通訊監察書可供參酌，原審對於該監聽程序是否合法，此攸關監聽譯文是否具有證據能力之前提要件，未為任何之調查，遽採為不利上訴人等之論罪依據，難認適法。㈡刑法第十三條第一項及第二項所規範之犯意，學理上稱前者為確定故意或直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者之區隔為前者乃行為人明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為人對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背。是確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意）雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，不惟在概念上不能混淆，於量刑上之審酌亦有所區別。

原判決事實認定「姜維彥明知未經許可不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲……而未經許可持有之，並藏放於……」（原判決第六頁五），於理由說明「……其對扣案槍枝可能具有殺傷力之事實，係有預見可能，而其未經查證……，仍為購入並持有，顯有持有具殺傷力之槍枝，亦不違背其本意之不確定故意甚明」（見原判決第十四頁倒數第六至倒數第二行），上訴人究係直接故意或間接故意而為犯罪，事實之認定與理由之說明自有矛盾。㈢法院因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，而勘驗得檢查與案情有關係之物件，且應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，刑事訴訟法第二百十二條、第二百十三條第五款、第四十二條第一項定有明文。原判決理由說明「扣案系爭槍枝槍管從外觀判斷為金屬材質，滑套及扳機部分亦為金屬材質，完整無缺，槍枝具有相當重量，從外觀上觀察，顯非一般市售塑膠材質玩具手槍，參以被告姜維彥供稱喜愛並收藏模型槍，為警搜索查扣模型槍二把、瓦斯槍一把均為其所有，並持有扣案之手槍多年等情，顯見被告姜維彥對該槍枝之結構、性能應有一定程度瞭解，而扣案槍枝槍管內雖具有部分小阻鐵，然阻鐵位於槍管周邊，槍管仍屬貫通，仍可裝填適用子彈、金屬，此見卷附槍管照片即明，尚難單憑該槍管內有小突出物，即認扣案槍枝未具殺傷力」等語（見原判決第十三頁倒數第十一行至倒數第一行），似以扣案槍枝之外觀及物理狀態作為其認定依據，惟依據卷內資料，似無相關槍枝之勘驗筆錄，原判決就其所得槍枝「材質」、「重量」資料，未說明其所憑判斷依據，採證已有違法。

況依卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書所載該具殺傷力之槍枝「經檢視，槍管為塑膠材質」（見第一四七五０號偵查卷二第二十五頁㈠），理由所稱「扣案系爭槍枝槍管從外觀判斷為金屬材質」，「外觀上觀察，顯非一般市售塑膠材質玩具手槍」

之判斷，與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違法。又依上開槍彈鑑定書所載，上訴人持有扣案之送鑑槍枝，計有其他槍枝（瓦斯槍）三枝、道具槍一枝、其他槍枝（瓦斯槍）一枝、道具槍二枝，除道具槍之其中一枝，認有殺傷力外，其餘均不具殺傷力，如果無訛，上訴人所收藏絕大多數槍枝似不具殺傷力，何以上訴人可從該塑膠材質且內具部分阻鐵之非正常槍枝之外觀明知或可得而知其具殺傷力？原判決未說明其判斷依據，亦有理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件吳芳澤、姜維彥、陳宇宏另犯強制罪，均經原審依刑法第三百零四條第一項論處罪刑，該罪之法定最重本刑為有期徒刑三年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，吳芳澤、姜維彥、陳宇宏猶復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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