最高法院一○○年度台非字第一五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第一五四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳新雄

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十八年二月十九日第二審確定判決（九十七年度重上更㈣字第二八五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第四四八六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又案件有犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，同法第三百零二條第四款亦定有明文。本件原判決認定被告明知『台灣省各機關營繕工程投標須知』業於（民國）八十七年五月二十八日修正，竟不顧修正後之投標須知之新規定，捨棄不用，仍援用修正前之投標須知，將合法有效之宜進公司標單宣布廢標，致使嘉邦公司得標，圖利嘉邦公司（新台幣，下同）一百十五萬三千五百元之不法利益（見原判決第四、五頁），因認被告明知違背法令，仍圖利嘉邦公司，應成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。二、惟查：被告行為後，因刑法法律變更，致其規定之犯罪構成要件變更時，必其行為同時符合修正前、後法律所定之犯罪構成要件，而均應予科處刑罰，始生刑法第二條第一項規定之比較新舊法適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬『犯罪後之法律已廢止其刑罰』範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，審認被告是否成立犯罪。經查本件被告行為時（八十八年一月十一日）貪污治罪條例（即八十五年十月二十三日修正公布之該條例，下稱修正前貪污治罪條例）第六條第一項第四款之公務員對主管或監督事務直接、間接圖利罪，係以依法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，直接或間接圖利為構成要件。嗣該條例又先後於九十年十一月七日、九十二年二月六日、九十五年五月三十日、九十八年四月二十二日修正公布，依裁判時法（下稱修正後貪污治罪條例，本件原審係於九十八年二月十九日宣判），公務員對於主管或監督事務直接、間接圖利罪，已經於九十年十一月七日修正以依法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為構成要件。此所謂之『明知違背法令』之『法令』，依立法院九十年十一月七日修正貪污治罪條例第六條規定之修正理由之記載，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人就一般事項所作對外發生法律效果之規定。而九十八年四月二十二日修正之該條例第六條第一項第四款，更直接將上開隱藏於條文背後之修正理由，具體化為條文本身。由此可見凡非上開所列舉之法律、法規命令、職權命令或對多數不特定人就一般事項所作對外發生法律效果之規定，均非此所謂之『法令』。本件經查『台灣省各機關營繕工程投標須知』，觀其規定之內容均無一與上開『法令』之意涵相符合（下詳），自難指被告違反此須知之規定即為違背法令。該條修正前後之犯罪構成要件，已非完全相同。則被告對於主管事務直接圖利之前開行為，自應先審酌是否符合修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款直接圖利罪之構成要件，若其行為已不符合於修正後該條例第六條第一項第四款之犯罪構成要件，即屬刑事訴訟法第三百零二條第四款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰，依法應為免訴之諭知，而不發生裁判前法律有利或不利於行為人之問題。若其行為與修正前、後之貪污治罪條例公務員直接圖利罪之犯罪構成要件，俱屬符合，始得依刑法第二條第一項規定，比較新舊法之適用。本件經查：『台灣省各機關營繕工程投標須知』之制定，依該須知第一點：『台灣省政府為統一本省各機關、公立學校、事業機構營繕工程招標事項及投標相關文件，特訂定本須知』；則該須知並無法律授權之依據。足見上開須知，係規範上、下級機關或長官對屬官間內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規效力之『行政規則』，上開須知，自非修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所指之『法令』。上開須知既非修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之『法令』，被告縱有違反之事實，其違反之結果，亦不符合修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之犯罪構成要件，則檢察官起訴被告明知違背前揭須知，而直接圖不法利益部分，自已因裁判時貪污治罪條例不加處罰，而屬『犯罪後之法律已廢止其刑罰』之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴。原判決未如此為之，仍諭知被告有罪之判決，自屬於法有違，即有適用法則不當之違法。此有最高法院九十六年度台上字第二九０二號、台灣高等法院台南分院九十六年度重上更㈧字第二六一號判決可參考。案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之特別程序；故非常上訴之提起，以判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者為限，徵諸刑事訴訟法第四百四十一條之規定，至為明顯。所謂審判違背法令，係指其審判程序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背者而言。又按九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件。其中所謂「法令」，依其立法理由說明，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言（九十八年四月二十二日修正之同條例第六條第一項第四款，直接將上開立法理由，具體化為條文本身）。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則，其中關於機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉者，固非屬上開圖利罪所指之「法令」。惟上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行者，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，亦應認屬上揭圖利罪所指之違背法令。八十八年五月二十四日廢止前之台灣省各機關營繕工程投標須知（下稱投標須知），係台灣省政府為統一所屬各機關、公立學校、事業機構（以下簡稱主辦工程機關）營繕工程招標事項及投標相關文件，特訂定本須知，該投標須知第一點業已規定甚明；再由其規定內容進一步觀之，可知上開投標須知不僅規範台灣省各主辦工程機關，更規定投標人即不特定多數人民投標、決標及爭議之處理等相關遵行事項。是該投標須知雖以各主辦工程機關為規範對象，但因各機關執行、適用之結果，亦影響人民權益，而對不特定人民發生法律效果，自應認係圖利罪所謂違背法令之「法令」。本件原判決認定略以：一、被告陳新雄原任職雲林縣北港鎮公所建設課擔任獸醫，並兼辦工商業務及該鎮公所公共工程發包事務；蘇晉卿自八十三年三月一日起至八十九年五月十五日止，擔任雲林縣北港鎮鎮長，負有執行、經辦、監督公共工程之職務；王樺祥於八十五年三月間起至八十九年三月間（因蘇晉卿任期屆滿乃隨其去職轉任北港鎮農會總幹事），獲蘇晉卿拔擢，擔任北港鎮公所秘書，除經常性秘書事務外，並受蘇晉卿指派，負責主持該所公共工程發包開標作業事務（蘇晉卿、王樺祥二人係確定判決之同案被告；該二人部分未據提起非常上訴）。三人均係依據法令從事公務之人員。雲林縣北港鎮於八十七年十二月十六日公告招標該鎮府番公墓公園化以及增購納骨櫃工程（下稱本件工程），販售工程標單、投標須知、圖說等招標文件。營造商嘉邦營造有限公司（下稱嘉邦公司），負責人林揚名（被訴交付賄賂罪經第一審判決免刑確定，並已死亡）為圍標該工程，乃透過與蘇晉卿熟識且有圍標經驗之劉金樹（前北港鎮新街里里長）支付二十萬元（包括收購標單應付給領標廠商支出）收購標單，以達到圍標目的。劉金樹表示同意，並告以須徵詢鎮長蘇晉卿同意，支付工程回扣，才能順利圍標成功。林揚名依劉金樹建議意圖向蘇晉卿行賄，支付工程回扣，讓蘇晉卿違背公務員保密規定，洩漏工程底價，並採取一切使其順利得標方法（按收取回扣、洩漏底價與本件被告無關）。二、本件工程開標作業，於八十八年一月十一日下午三時，在該所一樓會議室舉行。有王樺祥、陳新雄、張龍對（技士）、詹志彬（主計主任）等負責審標。王樺祥擔任主席，另陳新雄負責主審。王樺祥、陳新雄因事前受蘇晉卿指示，嘉邦公司將圍標本件工程，把宜進營造有限公司（下稱宜進公司）已投遞之標單廢標。二人乃共同基於直接圖嘉邦公司不法利益之犯意聯絡，明知渠等作為開標審查基準之投標須知及附件行政命令，業於八十七年五月二十八日修正，將修正前第十五款第十九目：「乙標封上加註廠商名稱、負責人姓名、地址、電話或任何記號或封口未加密封者」標單為無效規定，修正為：「乙標封上加註廠商名稱、負責人姓名、地址、電話或封口未加密封者」標單無效。亦即修正後第十五款第十九目，已經刪除在乙標封上「作任何記號」標單為無效之規定（以下對上開投標須知，以八十七年五月二十八日修正為準，依修正前後，分別稱為：修正前投標須知、修正後投標須知）。渠等明知所適用於開標審查基準之上開投標須知（招標公告及販賣標單時亦附有修正後投標須知），對在標封上作任何記號標單，仍為有效標，不得宣告為無效或廢標。蘇晉卿、陳新雄、王樺祥三人，就圖嘉邦公司不法利益部分，乃基於共同犯意聯絡，由蘇晉卿指示，並由陳新雄、王樺祥其中一人，於開標前或開標時，在宜進公司乙標封背面右上角，故意作下紅色印記記號，而由陳新雄在開標審查宜進公司標單時，以乙標封背面右上角，有紅色圓形記號，應予廢標為由，向主持開標之王樺祥報告。二人竟不顧上開修正後投標須知之規定，為達到使宜進公司廢標，嘉邦公司得標之目的，捨棄「修正後投標須知」不用，由陳新雄到辦公室，取來登載有修正前投標須知之七十四年第四七期台灣省政府公報，說服在場其他審標人員。

堅持援引修正前投標須知，主張宜進公司乙標封背面，有紅色圓形記號，應予廢標。最後，由王樺祥依恃其主持會議優勢地位，不開啟宜進公司標函，當場宣布宜進公司廢標。宜進公司雖以四百四十九萬六千五百元最低標價額，仍無法得標，結果由嘉邦公司以五百六十五萬元，唯一低於底價五百七十二萬元者得標，致嘉邦公司因此獲得不法利益一百十五萬三千五百元等情。因而撤銷第一審關於陳新雄部分之科刑判決，改判論以共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑確定（陳新雄不服提起第三審上訴，經本院九十九年度台上字第二一三七號判決以其上訴違背法律上之程式，予以駁回在案）。非常上訴意旨，以該投標須知非確定判決裁判時貪污治罪條例第六條第一項第四款所指之「法令」，而指原判決違法，揆諸首揭關於投標須知屬性之說明，應有誤會。至非常上訴意旨，另執並無拘束力之本院九十六年度台上字第二九０二號、原審法院九十六年度重上更㈧字第二六一號另案判決，漫指原確定判決用法可議，亦非有據。本件非常上訴，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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